控訴審の審理（続審制）とは
こうそしんのしんり
控訴審の審理とは、控訴裁判所が、第一審で提出された資料に控訴審で新たに提出された資料を加えて、不服申立ての限度で第一審判決の当否を判断する手続です。現行法は、第一審の口頭弁論を引き継いで続ける続審制を採っています（296条・298条1項）。
控訴審は、第一審をまったく初めからやり直すわけでも、第一審の記録だけを見直すわけでもありません。第一審で出た主張や証拠をそのまま引き継ぎ、そこに控訴審で新しく出された主張や証拠を足して、第一審の判決が正しかったかを判断します。民事の権利関係は時間とともに動くので、第一審の後に起きた事情も取り込める仕組みにしているのです。その代わり、第一審で出せたのに出さなかった主張は、控訴審でも時機に後れたものとして退けられることがあります。
控訴審は、第一審の資料に控訴審の資料を加えて、不服申立ての限度で第一審判決の当否を審理する続審です
第一審においてした訴訟行為は控訴審でも効力を有し（298条1項）、第一審の訴訟手続の規定は控訴審に準用されるので（297条）、当事者は控訴審でも新たな攻撃防御方法を提出できます。このように第一審の口頭弁論を控訴審で続ける仕組みを続審制といいます。「控訴裁判所は，第一審で提出された資料と控訴審で提出された資料を基礎として，不服申立ての限度で独自に事実認定を行い，審理の結果と第一審判決とを比較する形で，不服の当否を審理する」という肢は正しいです。続審なので、控訴審で提出できる攻撃防御方法は第一審の口頭弁論終結後に生じた事由に限られず、「第一審の口頭弁論終結後に生じた事由に関するものに限られない」という肢は正しいです。口頭弁論は当事者が第一審判決の変更を求める限度においてのみ行われ（296条1項）、「控訴審での口頭弁論は，当事者が第一審判決の変更を求める限度においてのみ，これをする」という肢は正しいです。訴訟要件のような職権調査事項は不服申立ての範囲にかかわらず調べるので、「控訴審の審判の対象は，裁判所が職権で調査すべき事項を除き，不服申立ての範囲に限定される」という肢も正しいです。
- 続審制（現行法）第一審の資料＋控訴審で提出された資料で判断する
- 覆審制第一審と独立に控訴審で資料を集め直す
- 事後審制第一審の資料だけで第一審判決の当否を審査する
当事者は第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならず、一方が欠席しても出頭した当事者が双方の結果を陳述できます
控訴審では裁判官が替わるので、当事者は第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければなりません（296条2項）。「控訴審の口頭弁論期日において，当事者は，第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない」という肢は正しいです。判例は、控訴審で当事者の一方が期日に欠席したときは、出頭した当事者に双方に係る第一審の口頭弁論の結果を陳述させることができるとしました（最判昭和33年7月22日）。結果の陳述は第一審の記録にある資料を引き継ぐ手続にすぎず、欠席者に新しい不利益を負わせるものではないからです。「その期日に出頭した当事者は，当事者双方に係る第一審口頭弁論の結果を陳述することができる」という肢は正しく、「欠席した当事者に係る第一審における口頭弁論の結果を陳述させることはできない」という肢は誤りです。最初にすべき口頭弁論の期日の欠席者の提出書面を陳述したものとみなす158条も、297条で控訴審に準用されます。「被控訴人が提出した準備書面を陳述したものとみなすことができる」という肢は正しいです。
時機に後れたかどうかは第一審以来の経過を通して判断するので、控訴審の第1回期日に出した攻撃防御方法も却下されることがあります
時機に後れた攻撃防御方法の却下（157条1項）も控訴審に準用されます。控訴審の口頭弁論は第一審の口頭弁論と一体なので、時機に後れたかは控訴審に来てからの経過だけでなく、第一審における訴訟手続の経過も通観して判断します（最判昭和30年4月5日）。「控訴裁判所は，控訴審の審理経過だけでなく，第一審における審理経過についても考慮し，時機に後れたものであるか否かを判断する」という肢は正しいです。そのため、控訴審の第1回口頭弁論期日に初めて提出した攻撃防御方法でも、第一審で容易に出せたものであれば時機に後れたものとして却下されることがあります（大判昭和8年2月7日）。「控訴審の第一回口頭弁論期日において初めて提出された攻撃又は防御の方法を，時機に後れたものとして却下することはできない」という肢は誤りです。「控訴審の第1回期日に提出されても，時機に後れたものとして却下されることがある」という肢と、「第一審以来の訴訟手続の経過を勘案して判断すべきである」という肢は正しいです。このほか、裁判長は当事者の意見を聴いて攻撃防御方法の提出や訴えの変更、反訴の提起の期間を定めることができ（301条1項）、第一審で弁論準備手続を終えた事件で控訴審に新たな攻撃防御方法を出す当事者には説明義務が準用されます（298条2項）。
第一審の手続の規定は控訴審に準用され、控訴審でも事実を争い直し、争点整理をすることができます
擬制自白は、争うことを明らかにしない状態が口頭弁論の終結まで続くことで成立するので、続審である控訴審で争えば成立しません（159条1項）。判例も、第一審の擬制自白がそのまま控訴審に引き継がれるものではないとしています。第一審で擬制自白により全部敗訴した被告が控訴審で請求原因事実を争う場合に、「その争おうとする請求原因事実が真実でないことを立証しなければならない」という肢は誤りです。裁判上の自白なら撤回の要件が問題になりますが、擬制自白はそうではありません。争点整理の手続も準用されるので、控訴裁判所は、第一審で弁論準備手続を終えていても、当事者の意見を聴いて事件を弁論準備手続に付することができます（168条）。「当事者が控訴審において新たな攻撃防御方法を提出しないときは，控訴裁判所は，事件を弁論準備手続に付することはできない」という肢は誤りです。控訴審での反訴は相手方の同意がある場合に限り、相手方が異議を述べずに反訴の本案について弁論すれば同意したものとみなされます（300条）。
控訴審では第一審の任意管轄違いを主張できず、合意で定めた専属管轄の違反も同じです
控訴審においては、当事者は、第一審裁判所が管轄権を有しないことを主張することができません（299条1項本文）。第一審で本案の審理と判決がされた以上、管轄違いを理由に審理をやり直させるのは訴訟経済に反するからです。例外は専属管轄ですが、当事者が11条の合意で定めた専属管轄は除かれています（299条1項ただし書）。法定の専属管轄が公益に基づくのに対し、専属的合意管轄は当事者の便宜のためのものにすぎないからです。第一審が専属的合意の存在を理由とする管轄違いの主張を排斥して本案判決をした場合に、「当事者は，控訴審において，当該合意があることを理由として，第一審裁判所が管轄権を有しないことを主張することができる」という肢は誤りです。法定の専属管轄の違反は控訴審でも主張でき、控訴裁判所が管轄違いを理由に第一審判決を取り消すときは判決で管轄裁判所に移送します（309条）。
民事訴訟法296条
口頭弁論は、当事者が第一審判決の変更を求める限度においてのみ、これをする。2 当事者は、第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない。
民事訴訟法298条1項
第一審においてした訴訟行為は、控訴審においてもその効力を有する。
民事訴訟法299条1項
控訴審においては、当事者は、第一審裁判所が管轄権を有しないことを主張することができない。ただし、専属管轄（当事者が第十一条の規定により合意で定めたものを除く。）については、この限りでない。
論文ではこう使う
論文では、控訴審での新たな主張の可否が問題になったとき、まず控訴審が続審制を採ること（296条2項・297条・298条1項）から、当事者は控訴審でも攻撃防御方法を提出できる（更新権）と示します。そのうえで、157条1項の時機に後れたかの判断は第一審以来の訴訟の経過を通観して行うことを述べ、第一審でその主張を出せた事情、出さなかったことの故意・重過失、審理の遅延の有無を当てはめます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。