違憲審査制の性格（81条）と仕組みとは
いけんしんさせいのせいかく
違憲審査制の性格とは、憲法81条が定める、法令その他の国家行為が憲法に適合するかを裁判所が審査する制度が、具体的な事件の解決に必要な限りで審査する付随的審査制なのか、事件を離れて抽象的に審査する抽象的審査制なのかという問題です。判例は付随的審査制と解し、審査権は最高裁判所だけでなく下級裁判所にもあります。
学校の先生が「この校則は生徒手帳の基本方針に反するか」を、誰からも相談されていないのに一般論として判定することはありません。実際に処分を受けた生徒が争ってきたとき、その解決に必要な範囲で判断します。日本の裁判所の違憲審査も同じで、具体的な事件の解決に必要な限りで法律の合憲性を判断する付随的審査制だと解されています。憲法が最高法規である以上、憲法に反する法律を無効にする仕組みは要りますが、その型は憲法が選んだ制度設計の問題です。
81条は、付随的違憲審査制を定めたと解されています
最大判昭和27年10月8日（警察予備隊違憲訴訟）は、裁判所が具体的な争訟事件を離れて抽象的に法律命令等の合憲性を判断する権限をもつものではないとしました。81条が司法に関する第6章に置かれていることも、この理解を支えます。もっとも、議論の余地は残されています。「警察予備隊違憲訴訟判決（最高裁判所昭和27年10月8日大法廷判決、民集6巻9号783頁）は、出訴等に関する手続を法律で定めれば、最高裁判所には法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する権限を付与することもできるという考え方を否定するものではないと見る余地もある」という肢は正しいです。判決が否定したのは法律の根拠なしに抽象的審査ができるという主張であって、立法による制度設計の可能性まで一律に封じたものではない、と読む余地があります。
- 付随的審査制具体的な争訟事件を裁判する際、その解決に必要な限度で適用法条の合憲性を審査する。アメリカ型。個人の権利保護を主たる目的とする
- 抽象的審査制具体的事件と関係なく、法令の合憲性そのものを審査する。ドイツ型。客観的な憲法秩序の保障を主たる目的とする
下級裁判所にも違憲審査権があります
81条は最高裁判所を「終審裁判所」と書いていますが、これは下級裁判所の審査権を否定する趣旨ではありません。「憲法は国の最高法規であってこれに反する法律命令等はその効力を有さず，裁判官は憲法及び法律に拘束され，憲法を尊重擁護する義務を負う，したがって，最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有する」という肢は正しいです。裁判官が憲法に拘束され（76条3項）、憲法尊重擁護義務を負う（99条）以上、適用すべき法令が憲法に反すると考えたときに、これを適用しないという判断は当然に導かれます。最大判昭和25年2月1日も、法令が憲法に適合するかを判断することは憲法によって裁判官に課せられた職務と職権であって、最高裁判所の裁判官であると下級裁判所の裁判官であるとを問わないとしています。終審であるというのは、最終的な判断が最高裁に統一されるという意味です。実務上も、下級審が法令を違憲と判断した例は少なくありません。
81条の「処分」には、裁判所の判決も含まれます
81条が列挙する「一切の法律、命令、規則又は処分」の「処分」は、行政処分に限られません。「憲法第81条が「一切の法律，命令，規則又は処分」という場合の「処分」とは，統治機関の行為の意味である，したがって，これには行政機関の行政処分のみならず，裁判所の判決も含まれる」という肢は正しく、最大判昭和23年7月7日（違憲審査の対象）もこの立場で、憲法の英訳で「処分」がオフィシアル・アクトと表現されていることを手がかりに、統治機関の行為の意味であって行政機関の行政処分も司法機関の裁判行為も含まれるとし、裁判は個々の事件について具体的な処置をつけるものだからその本質は一種の処分であるとしました。これに対し「憲法第81条は、立法及び行政行為に対する違憲審査権を、最高裁判所を終審とする司法裁判所に与えたものであって、同条の「処分」とは行政処分を意味し、裁判所による判決や決定は含まれない」という肢は誤りです。判決も国家行為である以上、上訴審が下級審の判決の違憲性を審査できなければ、憲法保障の仕組みが不完全になります。
客観訴訟でも、違憲審査は行われます
付随的審査制であることと、審査の場面が主観訴訟に限られることとは、別の話です。「憲法第81条は，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する争訟事件を解決するのに必要な限度で，裁判所に違憲審査権を付与した規定である，したがって，裁判所にはいわゆる客観訴訟において違憲審査を行う権限はない」という肢は誤りです。選挙訴訟や住民訴訟も、法律が裁判所の権限とした以上は具体的な事件であり、その解決に必要な限りで法令の合憲性が審査されます。実際、最大判昭和51年4月14日は、公職選挙法が定数配分規定の違憲を選挙無効の原因として主張することを殊更に排除する趣旨とするのは当を得た解釈ではないとして、選挙無効訴訟という客観訴訟の中で議員定数不均衡を判断しました。付随的審査制が要求するのは、抽象的に法令を審査する独立の訴訟を認めないことであって、事件の中で憲法判断をする場面を主観訴訟に限ることではありません。
条約が審査の対象になるかは、憲法優位説からも両論あります
条約は81条の列挙に含まれていません。「日本国憲法と条約の関係についての憲法優位説は，条約そのものが違憲審査の対象となるか否かにつき，肯定説及び否定説のいずれとも結び付く」という肢は正しいです。憲法が条約に優位するとしても、外国との合意という性質から司法審査になじまないと考えれば否定説になりますし、国内法的効力の面では法律と同視できると考えれば肯定説になります。「砂川事件判決（最高裁判所昭和34年12月16日大法廷判決，刑集13巻13号3225頁）の採る見解は，条約そのものについて一般的に違憲審査の対象となるとする立場と結び付き得る」という肢も正しく、最大判昭和34年12月16日（砂川事件）は一見極めて明白に違憲無効でない限り審査しないとしており、審査権の存在自体は前提にしていると読めます。「条約が違憲審査の対象となるとする見解によれば，条約を違憲とする判決によって当該条約の国内法的効力及び国際法的効力のいずれもが失われることになる」という肢は誤りで、違憲とされても失われるのは国内法的効力にとどまります。
付随的審査制でも、主張できる争点が当事者の権利に限られるわけではありません
付随的審査制の目的が個人の権利保護にあるからといって、当事者は自分の権利の侵害しか主張できないということにはなりません。「付随的違憲審査制は，個人の権利保護を主たる目的とする私権保障型の憲法裁判制度であり，客観的な憲法秩序の保障を主目的とする抽象的違憲審査制とは制度趣旨が異なる，したがって，付随的違憲審査制の訴訟で主張できるのは，訴訟当事者の権利に限られる」という肢は誤りです。第三者の憲法上の権利が現実に侵害される場合にその主張を当事者にさせることが適切な状況はありえ、第三者所有物没収事件（最大判昭和37年11月28日）はこれを認めましたし、文面上無効の法理による主張も認められえます。なお、違憲審査制は憲法保障の手段の一つにすぎません。「抽象的違憲審査制と付随的違憲審査制のうちいずれの違憲審査制を採るかは，憲法の最高法規性から当然に導かれるわけではない」という肢は正しく、硬性憲法の仕組みや公務員の憲法尊重擁護義務も、あわせて憲法保障の制度を構成しています。どの型の違憲審査制を採るかは、最高法規性から論理的に決まるものではなく、憲法が選んだ制度設計の問題です。
憲法 第81条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。
論文ではこう使う
論文では、訴訟の枠組みを示す場面で使います。抽象的に法令の違憲を争いたい事案では、まず81条が付随的審査制を定めたことを警察予備隊違憲訴訟から示し、具体的な権利義務の争いの形をとれるかを検討します。とれない場合でも、客観訴訟として法律が定めた出訴の道がないかを探します。条約の合憲性を争うときは、憲法優位説を前提にしたうえで、審査権の有無と行使の限界を分けて論じます。列挙にないことを理由に一気に否定するのではなく、国内法的効力に着目して肯定する筋を示すと、議論に厚みが出ます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。