三段階審査の手順（保障・制約・正当化）とは
さんだんかいしんさのてじゅん
三段階審査の手順とは、人権の制約が争われる問題を、主張する行為が人権の保障範囲に入るかの画定、制約の有無の認定、制約の正当化という三つの段階に分けて検討する手順です。どの段階の議論をしているかを自覚するための答案の骨格で、日本の判例が常にこの形をとるわけではありません。
生徒が校則で叱られたとき、まずその行為がそもそも保障されている自由に入るのか、次に校則がその自由を実際に制限しているのか、最後にその制限に正当な理由があるのか、と順に考えれば議論が飛びません。憲法の人権問題も同じで、保障範囲の画定、制約の認定、制約の正当化という三段階に分けて検討する手順を三段階審査と呼びます。日本の判例は総合考慮の形をとることも多いですが、どの段階の話をしているのかを見失わないための骨格として役立ちます。
第一段階では、主張する行為が人権の保障範囲に入るかを画します
最初に決めるのは、どの条文のどの権利の問題かということです。ここでの判断は条文の文言と趣旨の解釈であり、制約が許されるかどうかの価値判断を持ち込みません。たとえば職業選択の自由には営業の自由も含まれ、そのうえで多様な制約が検討されます。「職業選択の自由は、社会生活における安全の保障及び秩序の維持等の消極的な目的や、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的な目的のほか、租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のために制約され得る」という肢は正しいです。保障範囲を広くとったうえで正当化の段階で絞る、という順序が三段階審査の作法です。逆に、保障範囲の画定の段階で「公共の福祉に反する行為は初めから保障されない」と論じてしまうと、正当化の審査をする機会が失われ、制約の当否を検証できなくなります。
- 第一段階 保障範囲問題となっている行為が、どの人権の保障範囲に入るかを条文の解釈によって画する
- 第二段階 制約当該国家行為がその人権を制約しているかを認定する。直接の禁止だけでなく、間接的・付随的な制約も含む
- 第三段階 正当化制約が憲法上許されるかを、目的の正当性と手段の相当性に分けて審査する。ここで審査密度が問題になる
第二段階では、制約の有無を認定します
制約は、その行為を直接禁止する形に限られません。行為の時間や場所を限る規制、許可制、罰則による萎縮、給付の停止なども制約です。もっとも、制約の態様は正当化の段階での審査密度に影響します。「判例は、精神的自由に対する制約の合憲性を経済的自由に対する制約の合憲性より厳しく審査すべきであるという二重の基準論を採用し、表現活動に対する制約については、表現内容に基づく制約だけでなく、間接的・付随的制約の合憲性についても厳格な審査を及ぼしている」という肢は誤りです。判例は、表現の内容に着目しない間接的・付随的な制約については、厳格な審査を及ぼしていません。最大判昭和49年11月6日（猿払事件）がその典型です。制約の有無を認定する段階では制約を広く拾い、その強さを正当化の段階で評価する、という役割分担になります。萎縮効果が生じるかどうかも、この段階で拾っておきます。給付の打切りのように、禁止の形をとらない不利益も制約に当たります。
第三段階の正当化は、目的と手段に分けて審査します
正当化の段階では、制約の目的が正当か、手段がその目的との関係で相当かを検討します。「裁判所は，処罰対象となる行為が過度に広汎であることが争われている罰則の合憲性の判断に当たり，その規制目的や当該目的達成の手段としての合理性等を審査する場合がある」という肢は正しいです。規制が過度に広汎であるという主張に対しても、裁判所は目的と手段の関係を検討することがあり、文面審査と実体審査は截然と分かれるものではありません。目的については、その目的が正当といえるか、より強い正当性を要求すべきかを、規制される権利の性質から決めます。手段については、目的との関連性の程度、より制限的でない手段の有無を順に検討します。
制約の根拠となる公共の利益には、多様なものがあります
公共の福祉という言葉は一つですが、その中身は場面ごとに違います。「労働基本権は、勤労者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであって、それ自体が目的とされる絶対的なものではないから、憲法第13条のいう公共の福祉のための制約を受けるほか、公務員の争議行為の禁止の場合のように、勤労者を含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を受ける」という肢は誤りです。最大判昭和48年4月25日（全農林警職法事件）は、労働基本権が勤労者の経済的地位の向上のための手段であって絶対的なものではないから、勤労者を含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を免れず、このことは13条の規定の趣旨に徴しても疑いがないとしました。つまり、13条の公共の福祉の内容として国民全体の共同利益を挙げたのであって、公共の福祉のための制約の「ほか」に共同利益の見地からする制約を受けるという二本立てではありません。消極目的、積極目的、財政目的、さらには他者の権利との調整まで、制約の理由は多様です。正当化の審査では、制約の理由がどの型に属するかを示したうえで、その型にふさわしい審査密度を選びます。公共の福祉という言葉だけで制約を正当化すると、実質的な検討を省いたことになります。制約の理由を具体的な利益の名前で書き出すことが、審査の出発点です。
精神的自由の制約に、広い立法裁量を認めることはできません
審査密度の選択は、正当化の段階で最も重要な判断です。「表現の自由などの精神的自由も、その行使の結果から本人を保護するために法律により制限を加えられることがあるが、こうした制限については、専門技術的な判断が伴うことから立法者に広い裁量が認められるので、目的との関連で著しく不合理であることが明らかである場合に限って、その効力を否定することができる」という肢は誤りです。著しく不合理であることが明白な場合に限って違憲とするという緩やかな基準は、最大判昭和47年11月22日（小売市場事件）が経済的自由の積極目的規制について用いたものであり、同判決自身が個人の経済活動の自由に関する限り精神的自由等に関する場合と異なると述べているとおり、精神的自由に持ち込むことはできません。最大判昭和50年4月30日（薬局距離制限事件）は、消極目的の規制について立法裁量を狭くとる審査を示しています。同判決は、より緩やかな規制では目的を達成できないことを裏づける立法事実があるかを、具体的に検討しました。審査密度の違いが、事実の検討の深さの違いとして現れる例です。
立法事実の審査の程度は、審査基準の選択と連動します
正当化の審査は、法律を支える社会的・経済的事実、すなわち立法事実の検討を伴います。「裁判所は、合憲性審査に当たり人権制約立法の根拠となる立法事実の存否を審査する必要があるが、その際立法事実についての立法者の判断をどの程度尊重すべきかという問題は、いかなる基準で合憲性を判断するかの問題とは無関係である」という肢は誤りです。立法者の事実判断をどこまで尊重するかという問題と、どの審査基準を用いるかという問題は、表裏一体です。厳格な基準を選ぶことは、立法事実を裁判所が自ら踏み込んで検討することを意味し、最大判昭和50年4月30日（薬局距離制限事件）が距離制限の必要性を支える事実を「単なる観念上の想定にすぎず、確実な根拠に基づく合理的な判断とは認めがたい」としたのがその例です。逆に緩やかな基準を選ぶことは、立法府が前提とした事実を尊重するという態度の表明になります。
憲法 第12条
この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。
論文ではこう使う
論文では、答案全体の設計図として使います。まず主張する行為がどの条文の保障範囲に入るかを示し、次に問題の規制がその権利を制約していることを認定します。ここまでは価値判断を入れず、条文と事実の対応を淡々と書きます。そのうえで正当化の段階に移り、権利の重要性と制約の態様から審査密度を設定し、目的と手段を順に検討します。日本の判例は総合考慮の形をとることが多いため、判例の枠組みを使う場面では三段階の形式に無理に当てはめず、判旨の基準をそのまま立てて当てはめるほうが自然です。形式を守ること自体が目的ではなく、どの段階の議論をしているかを見失わないための道具として使います。制約の認定を飛ばして正当化から書き始めると、何と何を衡量しているのかが読み手に伝わりません。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。