立憲的意味の憲法・硬性憲法とは
りっけんてきいみのけんぽう・こうせいけんぽう
立憲的意味の憲法・硬性憲法とは、憲法を内容と改正手続という二つの物差しで分けたときの呼び名です。立憲的意味の憲法は国家権力を制限して国民の権利を保障するという思想に基づく近代以降の憲法で、国家の統治の基本を定めた固有の意味の憲法と対になり、硬性憲法は改正に法律の改正より加重された手続を要する憲法で、法律と同じ手続で改正できる軟性憲法と対になります。
学校で「憲法」といえば日本国憲法という一冊の法典を指しますが、法律の世界ではもっと広い使い方をします。国会法や公職選挙法のように国の仕組みの基本を決める法律も、内容から見れば憲法の仲間に入ります。逆に、権力を縛って国民の権利を守るという中身を備えたものだけを憲法と呼ぶ使い方もあります。どの意味で使っているかを分けておくのは、成文か不文か、近代以前か以後かといった別の物差しを混ぜると議論がかみ合わなくなるからです。
憲法という語は、内容による区別と存在形式による区別の二組で使い分けます
憲法という語は、二組の対で整理します。一つは内容による区別で、固有の意味の憲法と立憲的意味の憲法が対になります。もう一つは存在形式による区別で、形式的意味の憲法と実質的意味の憲法が対になります。二組は独立していますから、片方の区別の説明にもう片方の言葉を当てはめた肢は誤りです。「国家統治の基本を定めた法としての憲法を『固有の意味の憲法』と呼び、そのうち国家権力を制限して国民の権利を保障するという思想に基づくものを特に『立憲的意味の憲法』と呼んで区別することがあり、この区別は、憲法の内容に着目した区別であり、憲法の存在形式とは無関係である」という肢は正しいです。
- 固有の意味の憲法国家の統治の在り方を定めた基本法。国家であれば権力の組織や構造が定まっているから、全ての国家が持つ
- 立憲的意味の憲法権力を制限し権利を保障する思想に基づくもの。近代以降の憲法がこれに当たる
- 形式的意味の憲法憲法という名称を与えられた成文の法典。内容は問わない
- 実質的意味の憲法存在形式を問わず、内容的に憲法と観念されるもの。国会法や公職選挙法の規定も含む
固有の意味の憲法は全ての国家が持ち、そのうち権力制限の思想を備えたものが立憲的意味の憲法です
「国家の統治の在り方を定めた基本法としての近代前の憲法」を固有の意味の憲法とし、「国家権力を制限して国民の権利を保障するという思想に基づく近代以降の憲法」を立憲的意味の憲法とする肢は誤りです。固有の意味の憲法は時代で区切られるものではなく、国家であれば権力の組織や構造が定まっていると考えられる以上、全ての国家が持つものだからです。「国家であれば、権力の組織や構造が定まっていると考えられ、この意味では全ての国家は憲法を持つと言われるが、この場合の『憲法』は、『固有の意味の憲法』と呼ばれる」という肢は正しいです。立憲的意味の憲法は、そのうち権力制限の思想に基づくものを特に取り出した呼び方で、区別の基準は内容であり、成文か不文かという存在形式とは無関係です。「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、すべて憲法を持つものではない」という1789年フランス人権宣言16条の一節は、立憲的意味の憲法あるいは近代的意味の憲法の趣旨を示したものです。この一節を固有の意味の憲法の趣旨だとする肢は誤りです。権利保障と権力分立という二つの要素を欠く社会には憲法がないと言い切れるのは、権力制限という内容を憲法の定義に組み込んだ場合だけだからです。
形式的意味の憲法は名称による区別で、内容を問いません
「憲法」が成文の憲法典を指す場合を形式的意味の憲法といい、その内容に人権保障の規定が含まれているかどうかを問いません。これに対し、法形式にかかわらず国家の組織や作用に関する基本的な規範を実質的意味の憲法といいます。この区別の意義は、本来憲法典に書かれるべきことが書かれず、逆に本来憲法の内容となるべきでないものが憲法典に書かれることがある点に注意を促すことにあります。「この区別の意義は、本来憲法典に書かれるべきことが書かれないことがあり、逆に、本来憲法の内容となるべきでないものが憲法典の中に書かれることがあるという点に注意を促すことにあるといえる」という肢は正しいです。実質的意味の憲法という概念からは、国会法や公職選挙法の一部の規定も憲法の法源としての意味を持ちます。国会法、内閣法、裁判所法、公職選挙法、皇室典範のように国家の組織や作用の基本を定める法律のほか、条約、議院規則、最高裁判所規則も実質的意味の憲法に属し、憲法の法源は憲法典に尽きません。
硬性憲法は改正手続の難易による区別で、内容とは切り離されます
憲法改正に法律の改正より困難な手続が要求される憲法を硬性憲法、法律の改正と同じ手続でよいものを軟性憲法といいます。日本国憲法は96条1項が各議院の総議員の3分の2以上の賛成による発議と国民投票を要求していますから、硬性憲法に当たります。改正手続を重くするのは、憲法によって作られた立法権が、根本法である憲法を法律と同じ手続で変えられるとするのは筋が通らないからです。もっとも、「憲法の最高法規性は、憲法が硬性憲法として国法秩序において最も強い形式的効力を持つ点に求められるのであって、憲法がいかなる基本価値を体現しているかということとは関係がない」という肢は誤りです。形式的最高法規性のほかに、基本的人権の保障という内容から導かれる実質的最高法規性があるからです。軟性憲法の例としてドイツ連邦共和国基本法を挙げる肢も誤りで、同法は改正に加重手続を要する硬性憲法です。これまで繰り返し改正が成立してきたかどうかは、硬性か軟性かとは関係がありません。
法の支配は法治主義と異なり、法の内容を問います
法の支配は、人による支配を排斥し、権力を法で拘束することによって国民の権利と自由を保障することを目的とする原理です。「『法の支配』は、『人による支配』を排斥し、権力を『法』で拘束することによって国民の権利・自由を保障することを目的とする原理である」という肢は正しいです。「法の支配は法律による行政の原理を意味するものであり、その法律自体の内容は問わない原理である」という肢は誤りで、これは19世紀後半のドイツの形式的法治国家論の説明です。法の支配にいう法は、議会が手続に従って制定したという形式だけでは足りず、その内容が合理的で人権の観念と結び付くものであることを要します。日本国憲法も、最高法規性、基本的人権の保障、特別裁判所の設置の禁止、裁判所による違憲立法審査権などからして、法の支配の原理に立脚しているといえます。
硬性憲法の建前でも、空白を埋める憲法慣習の成立は認められます
成文の定めがない事項について国家機関の行動が反復継続し、それが法として意識されるに至った場合には、憲法慣習が法源となりうるかが問題になります。判例が正面から認めたものではありませんが、硬性憲法の建前からは、明文に反する慣習に憲法を改正する効力を認めることはできません。改正手続を経ずに憲法の内容を変えることを許せば、96条の加重手続を潜脱することになるからです。これに対し、明文のない空白を埋める限度で国家機関を政治的に拘束することは認められます。「硬性憲法の原則を重視する立場をとっても、憲法の空白を埋める事実が反復・継続された場合に、国家機関を政治的に拘束する憲法慣習の成立を認めることができる」という肢は正しいです。
日本国憲法 第96条 第1項
この憲法の改正は、各議院の総議員の三分の二以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその承認を経なければならない。
論文ではこう使う
論文でこの語そのものを論じることはまずありませんが、書き出しの一文で効きます。人権制約の合憲性を論じるときは、憲法が権力を制限して権利を保障する法であるという立憲的意味の憲法の観念から出発し、だから制約には正当化が要る、という順で書きます。統治の答案では、硬性憲法である以上、憲法慣習によって明文の規定を変更することはできず、空白を埋める限度で拘束力を認めうるにとどまる、という形で限界を画します。法の支配に触れるときは、権利保障を目的とする点と、法の内容の正当性を問う点の二つを落とさずに書きます。形式的法治国家論との違いを一行で示せれば足り、沿革を並べる必要はありません。硬性憲法の原則を持ち出すのは、憲法改正の限界や憲法変遷を論じる場面に限ります。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。