憲法の最高法規性と尊重擁護義務とは
けんぽうのさいこうほうきせいとそんちょうようごぎむ
憲法の最高法規性とは、憲法が国法秩序において最も強い効力を持ち、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為が効力を持たないことをいいます（98条1項）。この形式的な効力の優位のほかに、基本的人権を保障する内容から導かれる実質的最高法規性があり、99条は公務員に憲法を尊重し擁護する義務を課しています。
会社では、定款に反する社内規則を作っても効力がありません。国でいえば、その定款に当たるのが憲法です。国会が作った法律でも、内閣が出した命令でも、憲法に反する部分は効力を持ちません。ただ、憲法が一番上に立つ理由は、改正手続が重くて形式上の順位が高いからだけではありません。人が生まれながらに持つ権利を国家権力から守るという中身を備えているからこそ、ほかの法とは質の違う法として扱われます。だから大臣や議員や裁判官には、この憲法を守る義務が課されています。
形式的最高法規性と実質的最高法規性は別の根拠から導かれます
98条1項は、憲法が国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は効力を有しないと定めます。憲法が硬性憲法として国法秩序で最も強い形式的効力を持つことを形式的最高法規性といいます。もっとも、硬性憲法であれば法律に優位するのは制度上当然のことで、それだけでは憲法がほかの法規範と本質的にどこで違うのかを説明できません。これに対し、「憲法の最高法規性は憲法規範の内容が他の法規範とは質的に異なることから導かれる」という捉え方を実質的最高法規性といい、この呼び方は正しいものとして出題されています。97条が基本的人権を「侵すことのできない永久の権利」と位置付けているのは、この実質的最高法規性を根拠付けるものと見ることができます。「憲法第97条は、憲法の保障する基本的人権を侵すことのできない永久の権利と位置付けており、憲法の最高法規性を実質的に根拠付けるものと見ることができる」という肢は正しいです。したがって、最高法規性は形式的効力の順位だけの問題で、憲法がいかなる基本価値を体現しているかとは関係がない、とする肢は誤りです。第10章に99条が置かれていることを形式的優位性の実質的根拠だと説明する肢も、根拠を取り違えており誤りです。99条は憲法保障の仕組みの一つであって、憲法がなぜ重んじられるべきかという理由を示す規定ではないからです。
98条1項の「国務に関するその他の行為」には立法・行政・司法の行為が入ります
98条1項が無効とするのは法律や命令に限られず、国務に関するその他の行為も含みます。もっとも、行為が憲法に反することと、その行為をした公務員が国家賠償法上違法と評価されることとは別です。「国会において議決された法律が違憲であれば、立法過程における国会議員の立法活動の当否にかかわらず、当該立法行為は国家賠償法1条1項の適用上も違法となる」という肢は誤りで、判例は立法内容の違憲性と国会議員の立法行為の違法性を区別しています（最判昭和60年11月21日）。また、内閣は73条1号により法律を誠実に執行する義務を負いますから、「内閣が違憲と解する法律が成立した場合には、一時的であればその執行を停止することができる」という肢も誤りです。国会が制定した法律には合憲の推定が働き、違憲の判断は裁判所が行いますから、内閣が自らの判断で執行を止めることはできません。
99条は公務員に義務を課すもので、国民は列挙されていません
99条は、天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員が憲法を尊重し擁護する義務を負うと定めます。列挙されているのは公権力を担う側であり、国民は入っていません。憲法が国家権力を制限する法である以上、義務の名あて人が公務員に限られるのは当然の帰結です。義務の法的性格は倫理的・政治的なものと解され、違反に直接の法的制裁が結び付くわけではありません。裁判官については、98条1項と76条3項と99条から、事件に適用すべき法令が憲法に反すると判断すればその適用を排除する職責を負うと説明され、最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有します。「憲法は国の最高法規であってこれに反する法律命令等はその効力を有さず、裁判官は憲法及び法律に拘束され、憲法を尊重擁護する義務を負い、したがって、最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有する」という肢は正しいです（最大判昭和25年2月1日）。詳しくは憲法尊重擁護義務で扱います。
違憲審査をどの機関に委ねるかは最高法規性から当然には導かれません
「憲法が最高法規であることからすれば、立法その他の国家行為が憲法に反するか否かを判断する権限が司法府に与えられていなければならない」という肢は誤りです。最高法規性は、憲法に反する国家行為が効力を持たないという効力の序列を意味するにとどまり、その無効を誰がどの手続で確定するかまでは決めていません。合憲性の最終判断を議会に委ねる制度も、憲法の形式的優位性と矛盾するとはいえず、現に違憲審査を議会や憲法裁判所に委ねる国があります。同じ理由で、「抽象的違憲審査制と付随的違憲審査制のうちいずれを採るかは、憲法の最高法規性から当然に導かれるわけではない」という肢は正しいです。どちらを採るかは、司法機関と他の機関との間の権限の配分という制度設計の問題だからです。憲法改正規定と違憲審査制は、いずれも憲法の保障の方法として位置付けられますが、前者は憲法の連続性を維持するための手続、後者は合憲性統制の途という違いがあります。「憲法の連続性を維持するための特別な手続を定める憲法改正規定や憲法の最高法規性を確保するために特別な合憲性統制の途を設ける違憲審査制は、ともに憲法の保障の一つの方法として位置付けられる」という肢は正しいです。
条約と憲法の優劣は、98条2項と81条の読み方で分かれます
98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規を誠実に遵守することを要求します。ここから条約が憲法に優位するという条約優位説が主張され、81条の違憲審査の対象に「条約」の文言がないことも、その根拠に挙げられます。「条約優位説によれば、違憲審査権の対象に条約という文言がない憲法の規定は、憲法が条約との関係で必ずしも最高法規でないことを示していると考えることになる」という肢は正しいです。通説は、96条の厳格な改正手続を経ずに条約で憲法を変更できるのは不合理であること、98条2項は条約の国内法的効力を定めたにすぎないことから、憲法優位説を採ります。
抵抗権や国家緊急権は、最高法規性と論理的に矛盾しません
「日本国憲法において抵抗権が認められているという見解は、憲法が最高法規であることと矛盾する」という肢は誤りです。抵抗権は、憲法の基本価値が公権力によって根底から破壊された場合に国民がこれを回復する最後の手段と説明され、むしろ実質的最高法規性を支える観念です。また、「憲法がその国の法体系において最高法規と位置付けられる場合において、国家緊急権がその中に明文で規定されることはあり得ない」という肢も誤りです。緊急時に立憲的秩序を一時停止する権限を憲法自身が定める例は各国にあり、その場合の発動は憲法が定めた要件と手続に従う憲法の内側の作用になります。日本国憲法が明文を置いていないことと、置き得ないこととは別の問題です。
日本国憲法 第98条 第1項
この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
論文ではこう使う
論文では、98条1項を条文上の出発点にしつつ、違憲の結論を導いた後の処理で差が付きます。法令違憲なら当該規定は効力を有しないと述べ、適用違憲なら当該事件への適用の限度で効力を否定すると書き分けます。国家賠償を求める事案では、法律が違憲であることと国会議員の立法行為が違法であることを必ず二段に分けて論じます。条約が問題になる事案では、憲法優位説を採る理由として96条の改正手続との均衡を挙げ、そのうえで条約の高度の政治性を理由とする審査の限界を論じます。98条1項を挙げるだけで済ませず、どの行為のどの部分が効力を失うのかまで書き切ることが、点の分かれ目になります。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。