処断刑の形成（加重減軽の順序・法律上の減軽・酌量減軽・累犯）とは

強盗致傷罪の法定刑は「無期又は6年以上の拘禁刑」です。けれども、実際の裁判では拘禁刑3年に執行猶予が付くこともあります。条文に書かれた刑（法定刑）がそのまま使われるのではなく、未遂や従犯、情状などの事情に応じて、決まった順序と計算方法で刑の幅を動かすからです。動かした後の幅が処断刑で、裁判所はその中から言い渡す刑（宣告刑）を決めます。計算方法を条文で固定しているのは、裁判所ごとに刑の幅がばらつかないようにするためです。

法定刑から刑の種類を選び、加重減軽をして処断刑を作ります

刑を決める手順は、法定刑、処断刑、宣告刑の3段階です。法定刑に2個以上の刑名があるときは、まず適用する刑を定めて、その刑を減軽します（69条）。強盗致傷罪であれば、無期拘禁刑か有期拘禁刑かを先に選びます。そのうえで、同時に刑を加重し、又は減軽するときは、再犯加重、法律上の減軽、併合罪の加重、酌量減軽の順序によります（72条）。法律上の減軽は、心神耗弱や従犯のように法律が定める事由による減軽で、酌量減軽は、犯罪の情状に酌量すべきものがあるときに裁判所が行う減軽です（66条）。

有期拘禁刑を減軽するときは、長期と短期の両方を2分の1にします

減軽の方法は68条が定めています。有期拘禁刑を減軽するときは、その長期及び短期の2分の1を減じます。減軽の結果、短期が1月未満になってもかまいません（14条2項）。「窃盗の正犯を幇助した者について，懲役刑を選択した場合，処断刑は，1月以上5年以下の懲役となる」という肢は誤りです。窃盗罪の拘禁刑は1月以上10年以下で、従犯の刑は正犯の刑を減軽するので（63条）、処断刑は15日以上5年以下になります。短期も2分の1になるので、1月以上のままにはなりません。「強盗致傷を犯した者について，有期懲役刑を選択して酌量減軽した場合，処断刑は，3年以上10年以下の懲役となる」という肢は正しいです。強盗致傷罪の有期刑は6年以上20年以下なので、酌量減軽をすると3年以上10年以下になります。出題当時の懲役は、現在は拘禁刑です。

法律上の減軽は事由がいくつあっても1回ですが、酌量減軽は重ねてすることができます

68条は「法律上刑を減軽すべき1個又は2個以上の事由があるとき」の方法を定めています。心神耗弱と従犯が重なっても、法律上の減軽は1回だけです。これに対し、酌量減軽は、法律上刑を加重し、又は減軽する場合であってもすることができます（67条）。「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，法律上の減軽のみならず，更に酌量減軽もすることができる」という肢は正しいです。法律を知らなかったことによる減軽（38条3項ただし書）は法律上の減軽なので、そのうえに酌量減軽を重ねることができます。酌量減軽は執行猶予の可否にも影響します。「前科のない甲が強盗致傷罪を犯して同罪で起訴された場合，裁判所は，酌量減軽をする事由があれば，甲に対し，懲役3年，5年間執行猶予（保護観察なし）の判決を宣告することができる」という肢は正しいです。強盗致傷罪の短期は6年ですが、酌量減軽で3年まで下がるので、3年以下の拘禁刑の言渡しを受けたときという全部の執行猶予の要件を満たすことができます。

心神耗弱・従犯は必ず減軽し、未遂・自首・法律の不知は減軽できるにとどまります

法律上の減軽事由は、必ず減軽するもの（必要的減軽）と、減軽できるにとどまるもの（任意的減軽）に分かれ、さらに免除まで認められるかが条文ごとに違います。心神耗弱者の行為は「その刑を減軽する」（39条2項）ので、必要的減軽です。「心神耗弱者の行為は，情状により，その刑を減軽することができる」という肢は誤りです。「犯行時に心神耗弱の状態にあったと認められれば，刑が任意的に減軽される」という肢も誤りです。「刑法第39条第2項は刑の任意的減軽を定めているから、犯行時に心神耗弱の状態にあったとしても、その刑を減軽しないことができる」という肢も誤りです。免除の定めもないので、「犯行当時の行為者が，心神喪失状態にあった場合は処罰されないが，心神耗弱状態にあった場合は必ずその刑が減軽又は免除される」という肢は誤りです。中止犯は「その刑を減軽し、又は免除する」（43条ただし書）ので必要的です。「中止未遂の刑は，刑法第43条ただし書により，任意的に減軽又は免除される」という肢は誤りです。過剰防衛と過剰避難は、情状により減軽し、又は免除することができます。「過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない」という肢は誤りです。法律を知らなかった場合は、情状により減軽することができるだけです。「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，その刑を減軽し，又は免除することができる」という肢は誤りです。免除はできません。耳が聞こえない者の行為について刑を減軽・免除する規定は削除されていて、現在はありません。「先天的に耳が聞こえない者の行為については，必要的にその刑を減軽し，又は免除する」という肢は誤りです。

再犯の刑は長期の2倍以下になり、30年まで上げることができます

拘禁刑に処せられた者が、その執行を終わった日又は執行の免除を得た日から5年以内に更に罪を犯した場合において、その者を有期拘禁刑に処するときは、再犯になります（56条1項）。再犯の刑は、その罪について定めた拘禁刑の長期の2倍以下です（57条）。「懲役に処せられた者がその執行を終わった日から5年以内に更に罪を犯し，その者を有期懲役に処するとき，その刑は，その罪について定めた刑の長期にその二分の一を加えたものを長期とする」という肢は誤りです。長期に2分の1を加えるのは併合罪の加重であり、再犯は2倍以下です。「懲役に処せられた者がその執行を終わった日から5年以内に更に罪を犯し，その者を有期懲役に処するとき，その刑は，その罪について定めた懲役の長期の2倍以下とするが，その場合でも懲役20年までしか上げることができない」という肢は誤りです。有期拘禁刑を加重する場合は30年まで上げることができるので（14条2項）、上限は20年ではなく30年です。執行猶予の期間中に罪を犯した者は、刑の執行を終わっていないので再犯には当たりません。三犯以上の者も再犯の例によります（59条）。

試験ではこう問われる

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