未遂犯の処罰と刑とは

財布を盗もうとポケットに手を入れたところで気づかれた場合、何も盗めていなくても窃盗未遂として処罰されます。盗めなかったのは偶然にすぎず、行為の危険さは盗めた場合と変わらないからです。ただし、どの罪でも未遂が処罰されるわけではありません。刑法は、未遂を罰する罪を条文で一つずつ指定し、刑も既遂より軽くできると定めています。

未遂犯は、犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった場合に成立します

43条本文は、未遂犯を「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者」と定めています。要件は、実行の着手があることと、犯罪を遂げなかったことの二つです。実行の着手より前の準備の段階は予備であり、殺人や強盗など特に重大な罪についてだけ処罰されます。実行に着手したが結果が発生しなかった場合や、結果は発生したが行為との因果関係がない場合が未遂です。結果が発生して構成要件をすべて満たせば既遂になります。未遂のうち、自己の意思により犯罪を中止した場合を中止未遂（中止犯）といい、それ以外の場合を障害未遂といいます。

未遂を罰するのは、各本条に規定がある場合に限られます

44条は「未遂を罰する場合は、各本条で定める」と定めています。未遂を罰する規定がない罪は、実行に着手しても既遂に達しなければ処罰されません。財産に対する罪では、窃盗・強盗（243条）、詐欺・背任・恐喝（250条）の未遂は罰せられますが、横領、盗品等に関する罪、器物損壊の未遂を罰する規定はありません。背任罪の未遂は処罰され、横領罪の未遂は処罰されないという組合せがそのまま問われます。放火の罪では、未遂を罰するのは現住建造物等放火と他人所有の非現住建造物等放火だけです（112条）。「建造物等以外放火罪には，未遂処罰規定がない」という肢は正しいです。自己所有の無人倉庫に放火しようとして新聞紙が燃えたにとどまった事例について「甲に自己所有非現住建造物等放火罪の未遂罪が成立する」という肢は誤りです。脅迫罪にも未遂を罰する規定はありません。「乙宅を爆破する。」旨を記載した手紙を投函したが、乙が開封しないまま廃棄した事例では、害悪の告知が相手に認識されておらず既遂に達しないので、脅迫罪は成立しません。脅迫の電子メールが迷惑メールに振り分けられて相手が気付かなかった事例について「甲にはAに対する脅迫罪は成立しない」という肢は正しいです。遺失物等横領罪にも未遂を罰する規定はありません。他人の所有物と認識して持ち去った自転車が実際には無主物だった事例について「甲には遺失物等横領罪が成立する」という肢は誤りです。客体が他人の物に当たらないので既遂にならず、未遂を罰する規定もないからです。

障害未遂は刑を減軽することができ、中止未遂は必ず減軽又は免除されます

43条本文は、未遂犯について「その刑を減軽することができる」と定めています。障害未遂の減軽は任意的であり、裁判所は既遂と同じ刑の範囲で処断することもできます。これに対し、43条ただし書は、自己の意思により犯罪を中止したときは「その刑を減軽し、又は免除する」と定めています。中止未遂では、減軽か免除のどちらかが必ず行われます（必要的減免）。「中止未遂の刑は，刑法第43条ただし書により，任意的に減軽又は免除される」という肢は誤りです。必要的なのは減軽又は免除であって、必ず免除されるわけではない点にも注意が必要です。

既遂か未遂かは、その罪が予定する結果が発生したかどうかで決まります

未遂を罰する規定がある罪では、どの時点で既遂になるかが罪名を左右します。強要罪は、脅迫や暴行によって人に義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害した時に既遂になります。告訴を思いとどまらせようと脅迫したが相手が告訴をした事例では、権利の行使を妨害するに至っていないので、強要未遂罪が成立します。この事例について「甲にはAに対する脅迫罪が成立し、Aに対する強要未遂罪は成立しない」という肢は誤りです。事後強盗罪の既遂と未遂は、暴行・脅迫の結果ではなく、先行する窃盗が既遂か未遂かで決まるというのが判例です（最判昭和24年7月9日）。住居内でタンスの引き出しを開けて金目の物を探したが見付けられないうちに発見され、逮捕を免れるために包丁を示して脅迫した事例について「甲には事後強盗未遂罪が成立する」という肢は正しいです。窃盗が未遂にとどまっているからです。罪ごとの既遂時期は、各論のそれぞれの語で扱います。

試験ではこう問われる

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