中止犯の減免根拠（政策説・違法減少説・責任減少説）とは
ちゅうしはんのげんめんこんきょ
中止犯の減免根拠とは、自己の意思により犯罪を中止した者の刑が、なぜ必ず減軽又は免除されるのかという問題です。犯罪の中止を奨励する政策に求める政策説と、違法性が減少するとする違法減少説、責任が減少するとする責任減少説が対立します。
人を刺そうとして途中でやめた人と、相手に逃げられて刺せなかった人とでは、どちらも未遂ですが、刑法は前者だけを特別に扱います。自分の意思でやめた人の刑は、必ず軽くするか、免除しなければなりません。なぜそこまで優遇するのかが問題になります。引き返す人にごほうびを用意して被害を防ぐためなのか、やめたことで行為の悪さや本人への非難が小さくなるからなのか、説明の仕方が分かれます。
中止犯は、障害未遂と違って、刑が必ず減軽又は免除されます
43条本文の障害未遂は、刑を減軽することができるにとどまります。これに対し、43条ただし書の中止犯（中止未遂）は、刑が必ず減軽され、又は免除されます。同じ未遂でありながら、なぜ中止犯だけがこれほど有利に扱われるのかを説明するのが、減免根拠の議論です。この議論は、説明の仕方の違いにとどまりません。根拠をどう理解するかによって、任意性や中止行為の要件の解釈、予備の段階でやめた者に43条ただし書を準用できるか、共犯者の一人がやめた場合に他の共犯者にも効果が及ぶかといった問題の結論が変わってきます。見解は、政策的な理由に根拠を求める政策説と、犯罪の成立要件である違法性や責任の減少に根拠を求める法律説とに大きく分かれます。法律説は、違法減少説と責任減少説に分かれます。
政策説は、犯罪の中止を奨励して法益を侵害から守ることに根拠を求めます
政策説は、行為者及び将来犯罪を実行するかもしれない国民一般に対して犯罪の中止を奨励することによって、法益を侵害から守ることに根拠を求めます。いったん実行に着手した者にも引き返す道を用意するという意味で、「後戻りのための黄金の橋」と表現されます。この見解に対しては、二つの批判が向けられます。一つは、我が国の刑法では中止犯は犯罪の成立を妨げる事由とはされておらず、刑の減免しか認められていないので、奨励の効果は限られるという批判です。もう一つは、普通、一般人は中止犯の規定の存在を知らないから、規定があることによって中止が促されるとはいえないという批判です。
違法減少説は、自ら生じさせた危険を自ら消滅させたことに根拠を求めます
違法減少説は、自ら生じさせた危険を自ら消滅させたことにより違法性が減少することに根拠を求めます。実行の着手によって生じた結果発生の危険が、中止行為によって取り除かれた点に着目する見解です。この見解に対しては、共犯との関係で批判が向けられます。違法性は共犯者の間で連帯するのが原則なので、この見解では、被教唆者が中止行為を行ったときに、教唆者にも43条ただし書の適用があることになるはずです。しかし、一般に、中止犯の効果は中止した本人にだけ生じる一身専属的なものだと考えられており、この点について適切な説明ができないという批判です。
責任減少説は、障害未遂と比べて行為者に対する非難が減少することに根拠を求めます
責任減少説は、自己の意思により中止したことで、障害未遂と比べて行為者に対する非難が減少することに根拠を求めます。責任は行為者ごとに判断されるので、中止犯の効果が一身専属的であることを説明しやすい見解です。この見解に対しては、真剣な中止行為が行われる限り、結果が発生した場合でも刑の減免を認めるべきことになるはずであり、犯罪が既遂に達した場合には中止犯を認めない43条と整合しないという批判が向けられます。また、非難の減少を理由にする以上、中止犯の成立を倫理的に是認し得る動機による場合に限定するのが自然ですが、43条ただし書にはそのような限定がないという批判も向けられます。もっとも、責任減少説を採ったからといって、任意性を行為者の動機の中身で判断しなければならないわけではありません。責任についても一般人を基準に判断すべきであると考えれば、社会通念に照らして任意性を判断する見解を支持することができます。社会通念に照らして任意性を判断する見解は責任減少説からは支持することができないとする記述は、誤りです。
三つの見解と批判
- 政策説犯罪の中止を奨励して法益を守る。批判: 刑の減免にとどまり犯罪不成立にはならない。一般人は中止犯の規定を知らない
- 違法減少説自ら生じさせた危険を自ら消滅させたので違法性が減少する。批判: 被教唆者が中止すれば教唆者にも効果が及ぶはずで、効果が一身専属的であることを説明できない
- 責任減少説障害未遂と比べて非難が減少する。批判: 結果が発生した場合にも減免を認めることになるはず。倫理的に是認し得る動機に限定するのが自然だが条文に限定がない
現在は、政策的な理由と違法性・責任の減少を合わせて説明する見解が有力です
三つの見解には、それぞれ単独では説明しきれない点があります。そのため、政策説と法律説を組み合わせて、違法性や責任の減少に加えて、中止を奨励するという政策的な考慮があるから必要的減免という強い効果が認められると説明する見解が有力です。予備の段階でやめた者について、判例は43条ただし書の準用を認めていません。これに対しては、実行に着手してからやめた者が必ず減免を受けるのに、より早い段階でやめた者が減免を受けられないのは不均衡であるという批判が向けられます。この批判は、引き返す者を優遇するという政策的な趣旨や責任の減少が、予備の段階にも当てはまることを理由にしています。
刑法43条
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
論文ではこう使う
論文では、減免根拠そのものを長く論じることはありません。任意性や中止行為の要件を解釈するとき、予備の中止や共犯の中止を論じるときに、理由づけとして1〜2文で示します。たとえば、中止犯の必要的減免の根拠は、自己の意思で中止したことによる責任の減少と、中止を奨励する政策的な考慮にあると述べたうえで、そこから任意性の基準や中止行為の内容を導きます。共犯の事例では、中止犯の効果が一身専属的であることを根拠から説明し、中止した者だけに43条ただし書を適用します。予備の中止では、着手後の中止との均衡と根拠の妥当する範囲から、準用の可否を論じます。
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