附　則

本肢は誤り。行政手続法1条1項は、処分・行政指導・届出に関する手続および命令等を定める手続について共通する事項を定めることにより、「行政運営における公正の確保と透明性…の向上を図り、もって国民の権利利益の保護に資すること」を同法の目的として明示している。しかも同項は括弧書きで透明性の意義を「行政上の意思決定について、その内容及び過程が国民にとって明らかであること」と自ら定義しており、行政上の意思決定の内容および過程を国民に見える形にすること自体が同法の目的に組み込まれていることは、条文上疑いの余地がない。行政手続法が審査基準・処分基準の設定と公表（5条・12条）、申請拒否処分や不利益処分における理由の提示（8条・14条）、標準処理期間の設定と公表（6条）、命令等制定過程における意見公募手続（39条以下）といった仕組みを置いているのも、行政の判断過程を外部から追跡可能にして恣意的な運用を抑制する趣旨であり、透明性の向上はこれらの制度に共通する基礎理念にほかならない。したがって、透明性の向上を図ることまでは目的としていないとする本肢は、条文の文言に正面から反しており誤りである。なお、同法46条が地方公共団体に対して同法の趣旨にのっとった措置を講ずる努力義務を課す場面でも、透明性は1条1項と同じ意味で用いられている。

本肢は誤り。行政指導指針、すなわち同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときにこれらの行政指導に共通してその内容となるべき事項（行政手続法2条8号ニ）は「命令等」に当たり、命令等制定機関は、これを定めようとする場合には、原則として意見公募手続を実施しなければならない（同法39条1項）。もっとも、同法3条2項6号は、審査基準、処分基準又は行政指導指針であって、法令の規定により若しくは慣行として、又は命令等制定機関の判断により公にされるもの以外のものについては、第6章（意見公募手続等）の規定を適用しないと定める。公にされない指針は、名あて人となるべき者その他一般国民に対する事実上の規律力を有しないから、あらかじめ広く意見を求める必要性に乏しいためである。したがって、行政指導指針であっても、公表されないものについては意見公募手続を経る必要はなく、「その公表がされるか否かにかかわらず」意見公募手続を要するとする本肢は妥当でない。なお、行政指導指針は、行政上特別の支障がない限り公表しなければならないとされている（同法36条）。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。行政手続法2条8号ロは、審査基準を「申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準」と定義する。すなわち審査基準は、同法2条3号にいう申請に対する処分の場面において、許認可等を与えるか否かを判断するための準則として設定されるものであり、不利益処分の場面の基準ではない。これに対し処分基準は、同法2条8号ハにより「不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準」と定義され、同法2条4号にいう不利益処分に関する基準である。この区別は、行政手続法が第2章に「申請に対する処分」を、第3章に「不利益処分」をそれぞれ置いて別個に規律している構造に対応するものであり、審査基準については5条が、処分基準については12条が規定を設けている。したがって、不利益処分に関する基準であるのは処分基準のみであって、審査基準は申請に対する処分に関する基準であるから、両者がいずれも不利益処分に関する基準であるとする本肢は、審査基準の定義を誤るものである。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。行政手続法39条1項は、命令等制定機関は、命令等を定めようとする場合には、当該命令等の案及びこれに関連する資料をあらかじめ公示し、意見の提出先及び意見提出期間を定めて広く一般の意見を求めなければならないと定め、命令等の制定について意見公募手続を要求している。ここにいう「命令等」とは、同法2条8号により、内閣又は行政機関が定める法律に基づく命令又は規則（イ）、審査基準（ロ）、処分基準（ハ）、行政指導指針（ニ）をいう。すなわち、審査基準も処分基準も等しく「命令等」に含まれるのであって、そのいずれを定めようとする場合にも原則として意見公募手続を経なければならない。もっとも、同法3条2項・3項による適用除外や、同法39条4項各号に掲げる場合、さらには同法40条以下の特則により意見公募手続を要しない場合があるが、これらは基準の種類によって審査基準と処分基準とを区別するものではない。したがって、処分基準についてのみ意見公募手続が必要であり、審査基準については不要であるとする本肢は、両者の扱いを誤るものである。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。行政指導とは、行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう（行政手続法2条6号）。すなわち、処分に当たらないことが行政指導であるための要件であり、行政指導は相手方の任意の協力によってのみ実現される事実行為にすぎない。これに対し、本件条例は市長が建築の中止等の「命令を発することができる」と定めており、本件命令は、行政庁である甲市長Bが公権力の主体として、特定人Aを名あて人とし、建築工事を中止すべき法的義務を一方的に課すものである。これは、行政庁が法令に基づき特定の者を名あて人として直接にこれに義務を課す処分、すなわち行政手続法2条4号にいう不利益処分に該当するのであって、行政指導ではない。命令違反に対する罰則が定められていないことは、義務違反に対する制裁手段が用意されていないことを意味するにとどまり、命令自体が相手方の権利義務を直接変動させるという法的効果を否定する事情とはならない。なお、本件訴えが不適法であるという結論自体は、後述のとおり最判平成14年7月9日（宝塚市パチンコ店建築等規制条例事件）により是認されるが、その理由は本件命令が行政指導であることではなく、地方公共団体が専ら行政権の主体として義務の履行を求める訴訟が法律上の争訟に当たらない点にある。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。届出とは、行政庁に対し一定の事項の通知をする行為であって、法令により直接に当該通知が義務付けられているものをいう（行政手続法2条7号）。そして同法37条は、届出が届出書の記載事項に不備がないこと、必要な書類が添付されていることその他の法令に定められた形式上の要件に適合している場合には、当該届出が法令により当該届出の提出先とされている機関の事務所に到達したときに、届出をすべき手続上の義務が履行されたものとすると定める。すなわち現行法上、届出の効果は到達によって当然に生じ、行政庁の受理という応答行為を要件としない。同法7条が、申請についても「申請がその事務所に到達したときは遅滞なく当該申請の審査を開始しなければならず」と定め、要件不適合の場合には補正を求めるか拒否処分をすべきものとしているのも、受理するか否かという中間段階の行為を挟むことを認めない趣旨と解されており、行政手続法は全体として受理という観念を排斥している。したがって、いわゆる受理行為は事実上の受領を意味する観念的な行為にすぎず、これによって国民の権利義務を直接形成し、又はその範囲を確定する法的効果が生ずるものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない。なお、仮に行政庁の応答が予定され、その応答によってはじめて法的効果が左右されるのであれば、その通知はもはや届出ではなく性質上申請にあたるのであって、処分性が問題となるのは受理行為ではなく後続の応答の方である。採石法33条の10による岩石採取廃止の届出についても同様であり、知事の受理行為に処分性は認められない。よって本肢は誤りである。

本肢は正しい。行政手続法39条1項は、命令等制定機関は命令等を定めようとする場合には、当該命令等の案及びこれに関連する資料をあらかじめ公示し、意見の提出先及び意見提出期間を定めて広く一般の意見を求めなければならない旨を定め、いわゆる意見公募手続（パブリックコメント）を義務づけている。そして、ここにいう「命令等」とは、内閣又は行政機関が定める、法律に基づく命令又は規則、審査基準、処分基準、行政指導指針をいう（同法2条8号イないしニ）。すなわち、審査基準（同号ロ）及び処分基準（同号ハ）は、いずれも「命令等」に該当するから、行政庁がこれらを定めようとする場合には、原則として意見公募手続を経なければならない。処分基準の設定自体は12条1項により努力義務にとどまるが、いったん定めようとする以上は「命令等」として意見公募手続の規律に服する点に注意を要する。なお、公益上、緊急に命令等を定める必要があるため意見公募手続を実施することが困難であるときなど、39条4項各号所定の適用除外があり、また地方公共団体の機関が定める場合には第6章の規定は適用されず努力義務にとどまる（同法3条3項、46条参照）が、本問は国の行政庁が定める場合を前提とし、適用除外は考慮を要しないとされている。よって本肢は正しい。

本肢は正しい。行政手続法39条1項は、命令等制定機関は命令等を定めようとする場合には、当該命令等の案及びこれに関連する資料をあらかじめ公示し、意見の提出先及び意見提出期間を定めて広く一般の意見を求めなければならないと定め、いわゆる意見公募手続（パブリックコメント）を義務付けている。そして、ここにいう「命令等」とは、2条8号により、内閣又は行政機関が定める法律に基づく命令又は規則（イ）、審査基準（ロ）、処分基準（ハ）、行政指導指針（ニ）をいう。審査基準・処分基準は法規命令ではなく行政規則にすぎないが、国民の権利利益に事実上重大な影響を及ぼす以上、その策定過程に国民の意見を反映させ透明性を確保する必要があることから、平成17年改正で新設された第6章の対象に取り込まれたのである。したがって、行政庁が審査基準及び処分基準を定めるに当たっては、意見公募手続を経なければならない。処分基準の策定自体は12条1項により努力義務であるが、定めることとした以上は39条以下の規律に服し、意見提出期間は原則30日以上（39条3項）、提出された意見は十分に考慮しなければならず（42条）、結果の公示も要求される（43条）。なお、39条4項各号の除外事由や、地方公共団体の機関が定める審査基準等に第6章の適用がないこと（3条3項）といった適用除外があるが、本問はこれらを考慮しないと明示しており、また設問が「国の行政庁」が定める場合に限定しているのもこの点に配慮したものである。よって本肢は正しい。