第32条過去問 5
1行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、いやしくも当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならないこと及び行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならない。
2行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない。
この条文の過去問 5問
行政手続法第32条第2項は、行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならないと定めているが、法律上、相手方が行政指導に協力しないときに氏名等の公表を行うことができる旨の規定が存在する場合に、行政指導に協力しなかった相手方の氏名等の公表を行ったとしても、同項違反の問題は生じない。
解説
本肢は正しい。行政手続法32条1項は行政指導が相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることを定め、同条2項は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として不利益な取扱いをしてはならない旨を定める。この規定の趣旨は、行政指導が非権力的な事実行為にすぎないにもかかわらず、これに従わない者に対して法律上の根拠なく事実上の制裁を加えることによって、任意性を実質的に失わせることを禁ずる点にある。そうすると、法律自体が、相手方が行政指導に協力しない場合に氏名等を公表することができる旨を明文で定めている場合には、当該公表は行政指導に携わる者が独自の判断で加える制裁ではなく、法律が予定した独自の措置としてその根拠規定に基づいて行われるものである。この場合の公表は、法律の定める要件・効果に従った行為である以上、32条2項が禁ずる不利益な取扱いには当たらず、同項違反の問題を生じない。現行法上もこの種の規定は例が乏しくなく、例えば国土利用計画法26条は、土地の利用目的等について勧告を受けた者がこれに従わないときは「その旨及びその勧告の内容を公表することができる」と定めており、大規模小売店舗立地法9条も、都道府県の勧告に従わなかった場合の公表を定めている。これらはいずれも立法者が公表という措置をあらかじめ制度として組み込んだものであるから、32条2項の射程外と解されているのである。もっとも、当該公表が根拠法律の定める要件を欠く場合や、制裁目的のみで濫用的に行われる場合には、当該法律違反ないし違法の問題が生じ得ることには注意を要する。よって本肢は正しい。
行政指導の内容はあくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものでなければならないから，許認可等に基づく処分をする権限を有する行政機関が当該権限を行使する意思がない場合においてする行政指導にあっては，当該行政指導に携わる者は，当該権限を行使し得る旨を殊更に示すことにより相手方に当該行政指導に従うことを余儀なくさせるようなことをしてはならない。
解説
本肢は正しい。行政手続法32条1項は、行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならないこと及び行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならないと定め、行政指導が非権力的な事実行為であり任意性を本質とすることを明らかにする。同条2項も、相手方が行政指導に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いを禁じている。この任意性の担保を具体化した規定が同法34条であり、同条は、許認可等をする権限又は許認可等に基づく処分をする権限を有する行政機関が、当該権限を行使することができない場合又は行使する意思がない場合においてする行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、当該権限を行使し得る旨を殊更に示すことにより相手方に当該行政指導に従うことを余儀なくさせるようなことをしてはならない旨を定める。権限行使の意思がないのに、その可能性を殊更に示して従わせることは、実質的に権限を背景とした強制にほかならず、任意の協力によって実現されるべき行政指導の性質と相容れないからである。判例も、建築確認申請に対する処分を留保して行政指導を継続した事案において、相手方が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した場合には、特段の事情がない限り、その後の留保は違法となるとし（最判昭和60年7月16日）、行政指導における任意性の要請を重視している。よって本肢は正しい。
勧告の相手方がこれに従わなかったときに，その旨及びその勧告の内容を公表することは，行政指導に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いに当たるから，法令上の規定がある場合でも許されない。
解説
本肢は誤り。行政手続法32条2項は、行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならないと定める。もっとも、同項が禁じているのは、法令上の根拠を欠いたまま、行政指導に従わないことに対する事実上の制裁として相手方に不利益を課すことである。これに対し、勧告に従わない場合にその旨及び勧告の内容を公表することができる旨を法令が明文で定めているときは、当該公表は行政指導の効果としてではなく、その法令の規定に基づく独立の措置として行われるものであるから、同項に違反するものではない。侵害留保説を前提としても、国民の権利を制限し義務を課す作用は法律の根拠があれば許容されるのであるから、公表につき法令の定めがある以上、この点からも問題は生じない。実定法上も、大規模小売店舗立地法や国土利用計画法をはじめとして、勧告に従わない者について、その旨及び勧告の内容を公表することができるとする規定は少なくなく、こうした公表は、一般国民に情報を提供して被害の発生を防止するとともに、間接的に勧告の実効性を確保する趣旨に出たものと解される。そして、法令上の根拠を伴う公表を一律に許されないとした最高裁判例は存在しない。したがって、法令上の規定がある場合でも許されないとする本肢は妥当でない。なお、公表それ自体は相手方の法的地位を直接変動させるものではないから、抗告訴訟の対象となる処分には当たらないとするのが一般的な理解である。もっとも、制裁的機能を有する公表は、相手方の社会的信用を失わせるなど事実上重大な不利益を及ぼすから、法律又は条例の根拠を要すると解され、また、公表に先立って弁明の機会を与えるなど適正手続の観点からの配慮が必要であると論じられている。よって本肢は誤りである。
行政指導はあくまで相手方私人に対して任意の協力を求めるものであることから，行政指導である勧告に従わなかった者に対して，勧告に従わなかったことを理由にして不利益処分を行うことは，法律の明文の根拠があっても許されない。
解説
本肢は誤り。行政指導はあくまで相手方の任意の協力によって実現されるものであり、行政指導に携わる者は、相手方が行政指導に従わなかったことを理由として不利益な取扱いをしてはならない（行政手続法32条2項）。もっとも、この規定は、法律上の根拠なく事実上の制裁を加えることを禁ずる趣旨であって、法律が勧告等の行政指導に従わない場合に一定の処分をすることをあらかじめ定めているときは、その処分は行政指導への不服従それ自体を理由とする恣意的な制裁ではなく、法律の定める要件を充足したことに基づく処分として許される。判例も、医療法に基づく病院開設中止の勧告に従わずに開設された病院について保険医療機関の指定が申請された事案において、医療保険の運営の効率化という観点から、指定拒否事由を定める旧健康保険法43条ノ3第2項の「其ノ他保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に当たるとしてされた拒否処分は同項に違反しないとしている（最判平成17年9月8日）。実際、まず勧告を行い、これに従わない場合に命令を発し、または従わない旨を公表するといういわゆる勧告前置型の仕組みは多くの法律に見られるところであり、この場合の命令は行政手続法上の不利益処分として、聴聞または弁明の機会の付与を要する（同法13条1項）。したがって、法律の明文の根拠がある場合であってもおよそ不利益処分が許されないとする本肢は妥当でない。よって本肢は誤りである。
法律に許可の条件に違反した場合には許可を取り消すことができるとの規定がある場合に，許可を受けた相手方が条件に違反する行為をしていることが明らかとなったため，処分行政庁は，条件違反の是正を求める行政指導をした。ところが，相手方はこれに従う意思のない旨を表明したため，処分行政庁は，許可を取り消した。この場合の許可の取消しは，行政指導に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いには当たらない。
解説
本肢は正しい。行政手続法32条2項は、「行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない」と定める。これは、行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるべきものである(同条1項)ことの帰結であり、指導に従わないこと自体を理由として制裁的な措置を講ずることを禁ずる趣旨である。
もっとも、本肢では、法律に「許可の条件に違反した場合には許可を取り消すことができる」との規定が置かれ、かつ相手方が現に条件違反行為をしていることが明らかになっている。すなわち、法律の定める取消事由はすでに客観的に充足されている。処分行政庁が行った是正を求める行政指導は、直ちに許可を取り消すのではなく、まず相手方に自主的に違反状態を解消する機会を与えるためのものにすぎない。相手方が従う意思のない旨を表明したことにより自主的是正による解決が期待できなくなったため、法律の定める要件に基づいて取消権が行使されたのであって、その取消しの理由は「条件違反」という法定の取消事由の存在であり、「行政指導に従わなかったこと」ではない。
かえって、是正を促す行政指導を先行させたことをもって32条2項違反と解するならば、行政庁は自主的是正の機会を与えることなく直ちに不利益処分をせざるを得なくなり、相手方にとってむしろ不利益となる。なお、不利益処分をするに当たっては、聴聞又は弁明の機会の付与(行政手続法13条1項)や理由の提示(同法14条1項)といった手続的規律が別途及ぶのであり、これらを履践する限り本件取消しは適法である。よって本肢は正しい。