除斥・忌避・回避（23条〜27条）とは

自分の親族が当事者になっている事件を、その裁判官が裁くのは公正とはいえません。そこで法律は、一定の関係があれば裁判官を当然に事件から外し（除斥）、それ以外にも公正を疑わせる事情があれば当事者が排除を求められるようにし（忌避）、裁判官が自ら身を引く途も用意しています（回避）。除斥は法律が定めた関係があるだけで効果が生じ、忌避は裁判があって初めて効果が生じるという違いが、肢の正誤を分けます。

除斥は法定の原因があれば当然に職務から排除され、忌避は当事者の申立てに基づく裁判で初めて排除されます

23条1項は、裁判官又はその配偶者等が事件の当事者であるとき、当事者の4親等内の血族・3親等内の姻族・同居の親族であるとき、当事者の後見人等であるとき、事件について証人・鑑定人となったとき、当事者の代理人であるとき、仲裁判断や不服を申し立てられた前審の裁判に関与したときを除斥原因として挙げ、これに当たる裁判官は職務の執行から除斥されます。除斥原因があるときは、裁判所は申立てにより又は職権で除斥の裁判をしますが（23条2項）、この裁判は除斥されていることを確認するものにすぎません。これに対し忌避は、裁判官について裁判の公正を妨げるべき事情があるときに当事者が申し立てるもので（24条1項）、職権で排除する仕組みはありません。「裁判官について忌避の原因があるときは，裁判所は，当事者の申立てがなくても，当該裁判官を職務の執行から排除する旨の決定をする」という肢は誤りです。前審関与の意味について、判例（最判昭和28年6月26日）は、前審の裁判に関与したとは前審の裁判の評決に加わったことをいい、前審で口頭弁論を指揮し証拠調べをしただけでは上訴審で除斥されないとしました。「前審において口頭弁論を指揮し，証拠調べをした場合であっても，その裁判の評決に加わったことがなければ，その事件の上訴審において，職務の執行から除斥されない」という肢は正しいです。忌避事由は個別の事情から判断され、裁判長が相手方の訴訟代理人の女婿であるというだけでは、除斥原因にも当然の忌避事由にも当たらないとされています（最判昭和30年1月28日）。

忌避の原因を知りながら裁判官の面前で弁論すると忌避できなくなりますが、知らなかったときや後で生じたときは忌避できます

当事者は、裁判官の面前で弁論をし、又は弁論準備手続で申述をしたときは、その裁判官を忌避することができません（24条2項本文）。忌避の原因を知りながら審理に応じた当事者が、後になって不利になってから忌避を申し立てることを防ぐためです。ただし、忌避の原因があることを知らなかったとき、又は忌避の原因がその後に生じたときは別で（同項ただし書）、知らずに弁論した当事者から忌避の機会を奪うのは酷だからです。「当事者が忌避の原因のある裁判官の面前において弁論をし，又は弁論準備手続において申述をしたときは，たとえ忌避の原因があることを知らなかったとしても，その裁判官を忌避することができない」という肢は誤りです。忌避の申立てによる訴訟手続の停止を利用して訴訟を遅らせる忌避権の濫用に対しては、申立てを受けた裁判官自身が簡易に却下できるかが議論されています。

除斥・忌避の裁判は所属裁判所が決定でし、申立てがあれば急速を要する行為を除いて手続を停止し、理由があるとする決定には不服を申し立てられません

合議体の構成員である裁判官と地方裁判所の1人の裁判官の除斥又は忌避は、その裁判官の所属する裁判所が決定で裁判し、簡易裁判所の裁判官についてはその所在地を管轄する地方裁判所が裁判します（25条1項）。地方裁判所での裁判は合議体でし（同条2項）、申し立てられた裁判官はその裁判に関与できません（同条3項）。「合議体の構成員である裁判官の除斥については，その裁判官の所属する裁判所が，決定で，裁判をする」という肢は正しいです。除斥又は忌避の申立てがあったときは、その決定が確定するまで訴訟手続を停止しなければなりませんが、急速を要する行為は別です（26条）。「除斥又は忌避の申立てがあったときは，急速を要する行為を除いて，その申立てについての決定が確定するまで訴訟手続を停止しなければならない」という肢は正しいです。除斥又は忌避を理由があるとする決定には不服を申し立てることができず（25条4項）、理由がないとする決定には即時抗告ができます（同条5項）。当事者に特定の裁判官の裁判を受ける権利まではないからです。「裁判官に対する忌避を理由があるとする決定に対しては，不服を申し立てることができない」という肢も、「忌避の申立てを認容する決定に対しては，不服を申し立てることができない」という肢も正しいです。

除斥原因のある裁判官の関与した手続は無効で再審事由にもなりますが、忌避原因があるだけの裁判官の行為は忌避の裁判まで有効です

除斥は法律上当然に生じるので、除斥原因のある裁判官は、本人や当事者がそれを知っていたかどうか、除斥の裁判があったかどうかにかかわらず、その事件で職務を行えません。その裁判官が関与した訴訟手続は無効で、除斥原因のない裁判官で構成される裁判所がやり直す必要があります。「裁判官が自らに除斥の原因があることを知らずに合議体の構成員として訴訟手続に関与した場合，除斥の原因のない裁判官によって構成される裁判所が当該手続をやり直す必要がある」という肢は正しいです。除斥原因のある裁判官が判決に関与したことは「法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと」に当たり、上告理由になり（312条2項2号）、判決が確定した後も再審事由になります（338条1項2号）。「終局判決が確定したときは，その判決に関与した裁判官について除斥の原因があることを理由として，その判決に対し，再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない」という肢は誤りです。これに対し忌避は、理由があるとする裁判で初めて職務の執行ができなくなる形成的なものなので、忌避原因があるだけの裁判官がした行為は、忌避の裁判があるまでは有効です。上告理由・再審事由になるのは、忌避の裁判を受けた裁判官が判決に関与した場合です。「忌避の原因のある裁判官が行った訴訟行為は，忌避の裁判の有無にかかわらず無効であり，その裁判官が終局判決に関与したことは，上告の理由及び再審の事由に該当する」という肢は誤りです。

除斥・忌避の規定は裁判所書記官と専門委員に準用され、鑑定人には忌避の規定があります

除斥と忌避の規定は裁判所書記官に準用され、その裁判は書記官の所属する裁判所がします（27条）。書記官は調書の作成や送達の事務を通じて手続の公正にかかわるからです。「裁判所書記官は，忌避の対象にはなるが，除斥の対象とはならない」という肢は誤りです。専門委員にも除斥・忌避の規定が準用され（92条の6第1項）、除斥又は忌避の申立てがあったときは、その決定が確定するまで専門委員は事件の手続に関与できません（同条2項）。「専門委員について除斥の申立てがあったときは，その専門委員は，その申立てについての決定が確定するまでその申立てがあった事件の手続に関与することができない」という肢は正しいです。鑑定人には除斥の規定はありませんが、誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は鑑定人が陳述をする前に忌避することができます（214条1項）。「鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは，当事者は，その鑑定人を忌避することができる」という肢は正しいです。

試験ではこう問われる

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