背信的悪意者排除論と背信的悪意者からの転得者とは
はいしんてきあくいしゃはいじょろんとはいしんてきあくいしゃからのてんとくしゃ
背信的悪意者とは、実体上物権変動があった事実を知る者で、その物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情がある者をいい、177条の第三者に当たりません。背信的悪意者からの転得者は、転得者自身が第一譲受人との関係で背信的悪意者と評価されるのでない限り、177条の第三者として保護されます。
先に土地を買った人が登記をしていないと、後から買って先に登記をした人が勝ちます。これは早く登記した方を勝たせる自由競争のルールで、後の買主が先の売買を知っていただけなら許されます。しかし、先の買主に高く売りつけて儲けるためにわざと安く買い取った人や、先の売買の示談に立ち会った人まで勝たせるのは、あまりに不公平です。そこで判例は、登記がないことを主張するのが信義に反する人を背信的悪意者として、177条の第三者から外しました。
単なる悪意者は177条の第三者に含まれますが、登記の欠缺を主張することが信義に反する背信的悪意者は含まれません
177条は第三者の善意・悪意を区別していないので、先の物権変動を知っていただけの者も第三者に当たり、登記の先後で優劣が決まります。もっとも判例は、実体上物権変動があった事実を知る者において、その物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情がある場合には、そのような背信的悪意者は登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないから、177条の第三者に当たらないとしました（最判昭和43年8月2日）。この事件では、他人が長年占有管理している山林が未登記であることを奇貨として、その者に高値で売りつけて暴利を得る目的で安く買い受けた者が背信的悪意者とされました。第一譲受人と売主の間の示談に立会人として関与し示談書に署名押印した者が、その後に売主の債権者として土地を差し押さえた場合も、背信的悪意者に当たります（最判昭和43年11月15日）。「示談書に立会人として署名捺印していたCが」差し押さえた場合に、「Bは，Cに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができない」という肢は誤りです。詐欺や強迫で登記の申請を妨げた者と、他人のために登記を申請する義務を負う者は、不動産登記法5条により登記の欠缺を主張できません。
背信的悪意者からの転得者は、転得者自身が第一譲受人との関係で背信的悪意者と評価されない限り、登記をすれば第一譲受人に優先します
判例は、所有者から第一譲受人が不動産を買い受け、その登記が未了の間に第二譲受人が二重に買い受け、さらに第二譲受人から転得者が買い受けて登記を完了した場合に、たとえ第二譲受人が背信的悪意者に当たるとしても、転得者は、第一譲受人に対する関係で転得者自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、所有権取得をもって第一譲受人に対抗できるとしました（最判平成8年10月29日）。背信的悪意者も無権利者ではなく、ただ第一譲受人との関係で登記の欠缺を主張することが信義則上許されないにすぎないので、背信性は人ごとに判断されます。「D自身がBとの関係で背信的悪意者と評価されないときは，Dは，所有権の取得をBに対抗することができる」という肢と、「Bは，Cからの譲受人Dが背信的悪意者でない限り，Dに対して自己の所有権を主張するためには登記が必要である」という肢は正しいです。「CがBに対する関係で背信的悪意者に当たるときは，Bは，Dに対し，甲土地の所有権を登記がなくても主張することができる」という肢と、Bを害する目的で買ったCから事情を知らずに買ったDに「Bは，Dに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができる」という肢は誤りです。代理人として本人のために土地を買いながら自ら同じ土地を買って登記を得た者は背信的悪意者に当たりえますが、その者からの転得者には本人も登記がなければ対抗できず、「Bは，Dに対し，登記をしなくても甲土地の所有権の取得を主張することができる」という肢は誤りです。
背信的悪意者が所有権を取得するかどうかの考え方によって、転得者に対する結論が変わります
背信的悪意者の地位については、背信的悪意者も所有権を取得し、第一譲受人との関係で登記の欠缺を主張できないだけだとする考え方と、背信的悪意者は所有権を取得できないとする考え方があります。前の考え方からは、転得者は所有者から買い受けたことになるので、二重譲渡を知っていただけでは背信的悪意者とされず、登記のない第一譲受人は転得者に対抗できないことになります。後の考え方からは、転得者は無権利者から買い受けたことになるので、二重譲渡を知らずに登記をした転得者に対しても第一譲受人は登記なしに対抗できることになります。判例は前の考え方に近い相対的な構成をとっています。同じ問題で、A・C・Dの合意に基づいてAから直接Dにされた中間省略登記を「無効であるから，Bは，CにもDにも対抗することができる」とした肢は、登記名義人と中間者の同意がある中間省略登記は有効とされる（最判昭和40年9月21日参照）ので誤りです。
訴訟では、背信的悪意は第一譲受人の登記具備に代わる再抗弁になり、単なる悪意は再抗弁になりません
第一譲受人が所有権に基づいて明渡しを求め、第二譲受人が自分も同じ売主から買い受けたので第一譲受人が登記を備えるまで所有権を認めないと対抗要件の抗弁を出した場合、第一譲受人の登記具備は再抗弁になります。この考え方をとれば、第二譲受人が背信的悪意者であるという主張は、第二譲受人が177条の第三者に当たらないことを示すものなので、登記具備に代わる再抗弁と位置付けられます。背信的悪意を基礎づける事実（悪意と信義に反する事情）は、第一譲受人が主張立証します。単に悪意であることは第三者性を失わせないので、再抗弁になりません。
時効取得者に対する背信的悪意者は、多年にわたる占有の事実を認識していれば足り、時効の要件まで知っている必要はありません
時効完成後に旧所有者から不動産を譲り受けた者は、登記をすれば時効取得者に優先するのが原則です。判例は、その譲受人が、譲り受けた時点で時効取得者が多年にわたりその不動産を占有している事実を認識しており、時効取得者の登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情があれば、背信的悪意者に当たるとし、取得時効の成立要件の充足をすべて認識している必要はないとしました（最判平成18年1月17日）。占有者が時効取得したかどうかを第三者が正確に知るのは難しいからです。時効と登記の全体は取得時効と登記の語で扱います。
最判昭和43年8月2日
実体上物権変動があった事実を知る者において右物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には、かかる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しないものであって、民法177条にいう第三者に当らない
論文ではこう使う
論文では、二重譲渡で先に登記をした第二譲受人の悪意が問題になる場面で、177条の第三者は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限られること、自由競争の範囲内の単なる悪意者は含まれるが信義に反する背信的悪意者は除かれることを示し、事実（暴利目的、示談への関与、代理人の地位など）を当てはめます。転得者が出てくる場合は、背信的悪意者も無権利者ではないことから転得者自身の背信性を個別に判断し、転得者が背信的悪意者でなければ登記の先後で決まると結論づけます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。