通行地役権と承役地の譲受人（未登記地役権の対抗）とは

隣地の通路を通る地役権を設定してもらったのに、登記をしていなかったとします。隣地が売られ、新しい所有者が「登記がないから通らせない」と言い出したら困ります。けれども、通路は砂利が敷かれ毎日人が通っていて、見れば誰でも通行の権利があると分かる状態でした。判例は、こうした通路の外形を見て買った人には、登記がないことを言い立てさせないことにしました。通路そのものが登記の代わりに権利を知らせていると考えるのです。

未登記の通行地役権も、承役地の譲受人が登記の欠缺を主張する正当な利益を有しなければ、その譲受人に対抗できます

地役権も不動産に関する物権なので、登記をしなければ第三者に対抗できないのが原則です（177条）。しかし判例は、177条の第三者を、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限っています。そして、登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事由がある者は、この第三者から除かれます。通行地役権では、承役地の上に通路という目に見える設備があるので、承役地の譲受人がその通路を見て買ったかどうかが、正当な利益の有無を分けます。177条の第三者の範囲全般は、177条の「第三者」の範囲の語で扱います。

通路の使用が物理的状況から客観的に明らかで、譲受人がそれを認識し又は認識できたときは、譲受人は第三者に当たりません

判例は、通行地役権の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないとしています（最判平成10年2月13日）。このような譲受人は、何らかの通行権の負担があることを前提に承役地を譲り受けたといえ、要役地の所有者に照会すれば権利の内容も容易に確かめられたからです。「Aによる通路の利用を認識していたものの通行地役権の存在は知らなかったCがBから乙土地を譲り受けた場合，Aは，Cに通行地役権を対抗することができる」という肢は正しいです。「Aが通行地役権の存在を認識していなかったときは，Aは，通行地役権につき，地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる」という肢は、地役権の存在の認識を要求している点が誤りです。

この判例は背信的悪意者の考え方とは別の枠組みで、地役権の存在を知っていたことは要りません

背信的悪意者として第三者から外すには、先に物権変動があったことを知っている悪意と、登記の欠缺を主張することが信義に反する事情の両方が必要です。この判例は、譲受人が通行地役権の設定を知らなかった場合でも、通路の使用という外形を認識し又は認識できれば足りるとした点で、背信的悪意者の理論とは別の枠組みです。認識の対象は地役権そのものではなく、継続的に通路として使用されている事実です。しかも、現に認識していなくても認識が可能であれば足ります。譲受人が通路の使用を知っていて、さらに地役権の存在まで知りながら通行を妨害したのであれば、背信的悪意者に当たる余地もあります。背信的悪意者の要件は、177条の「第三者」の範囲の語で扱います。

承役地が担保不動産競売で売却された場合は、最先順位の抵当権者を基準に同じ判断をします

通行地役権が未登記のまま、承役地に設定された抵当権が実行されて競売で売却された場合について、判例は、最先順位の抵当権の設定時に、承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることが物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、その抵当権者がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、特段の事情がない限り、登記がなくても通行地役権は売却によって消滅せず、通行地役権者は買受人に対して通行地役権を主張できるとしています（最判平成25年2月26日）。判断の基準を、競売の買受人ではなく、最先順位の抵当権者に置いている点に特色があります。

試験ではこう問われる

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