入会権（263条・294条）とは

昔から村の人たちが裏山に入って薪を集めたり、草を刈ったりしてきた土地があります。その土地を使う権利は、誰か一人のものではなく、村の住民全体に属しています。これが入会権です。権利の中身も、誰が使えるかも、村ごとの慣習で決まるので、民法は条文で細かく決めず、各地方の慣習に従うとしています。慣習で成り立つ権利なので、登記という形式で知らせる仕組みにもなじみません。

入会権は村落の住民の集団に総有的に属し、その内容は各地方の慣習で決まります

民法は、共有の性質を有する入会権については、各地方の慣習に従うほか、共有の規定を適用し（263条）、共有の性質を有しない入会権については、各地方の慣習に従うほか、地役権の規定を準用するとしています（294条）。どちらも慣習が先に立つので、民法の規定が使われる場面は限られます。判例は、入会権は権利者である住民に総有的に属するとしています（最判昭和41年11月25日）。そのうえで、構成員は、集団の定めに従って入会地に立ち入り、採枝や採草などの収益をする権能（使用収益権）を、構成員の資格に基づいて各自が持っています。

入会権は、共有の性質を有するかどうかにかかわらず、登記をしないで第三者に対抗できます

判例は、入会権は登記がなくても第三者に対抗できるとしています（大判大正10年11月28日）。不動産登記法には、入会権を登記する仕組みがそもそも用意されていないので、177条を当てはめて登記を対抗要件とすることができないからです。共有の性質を有する入会権でも、有しない入会権でも同じです。「入会権は，登記がなくても第三者に対抗することができる」という肢は正しいです。「入会権の取得は、入会権が共有の性質を有するかどうかにかかわらず、登記をしないで、第三者に対抗することができる」という肢も正しいです。

構成員は使用収益権に基づいて単独で妨害排除を請求できますが、不実の地上権設定登記の抹消は請求できません

判例は、入会部落の構成員が入会地で使用収益をする権能を争い又はその行使を妨げる者があるときは、その者が構成員であるかどうかを問わず、各自が単独で、その者を相手方として自己の使用収益権の確認又は妨害の排除を請求できるとしています（最判昭和57年7月1日）。使用収益をする権能は、構成員の資格に基づいて個別に認められる権能で、入会権そのものの管理処分の権能とは違い、本来各自が単独で行使できるものだからです。「入会権の行使を妨害する者に対する妨害排除請求権の行使は、別段の慣習がない限り、入会団体の構成員の全員でしなければならない」という肢は誤りです。「入会団体の構成員は，入会権の目的となっている山林原野の使用収益を妨げる者がいる場合には，別段の慣習がない限り，単独で，その者に対し，妨害排除を請求することができる」という肢は正しいです。もっとも同じ判例は、構成員の使用収益権は山林に立ち入って採枝・採草などの収益をする権能にとどまり、単に地上権設定の登記があるだけでは格別の妨害を受けないとして、使用収益権に基づく地上権設定登記の抹消請求を認めませんでした。「Bは，Aに対し，入会地におけるBの使用収益権に基づき，当該地上権設定登記の抹消登記手続を求めることができる」という肢は誤りです。

入会権そのものの確認は構成員全員でする固有必要的共同訴訟で、入会団体が権利能力のない社団なら団体の名で訴えることもできます

判例は、入会権は権利者である部落民に総有的に属するので、入会権の確認を求める訴えは権利者全員が共同してのみ提起できる固有必要的共同訴訟であるとしています（最判昭和41年11月25日）。構成員の一部が訴えに同調しないときは、入会権の存在を主張する構成員が原告となり、同調しない者を被告に加えて訴えを提起することも許されます（最判平成20年7月17日）。入会団体が権利能力のない社団に当たるときは、その団体が、構成員全員の総有に属する不動産について総有権確認請求訴訟の原告適格を持ちます（最判平成6年5月31日）。単独でできる使用収益権の確認・妨害排除と、全員でしなければならない入会権そのものの確認を分けて押さえます。

試験ではこう問われる

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