上告（405条・411条・410条2項）とは
じょうこく
上告とは、高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対して最高裁判所に申し立てる上訴です。上告理由は憲法違反・憲法解釈の誤りと判例違反に限られ、法令違反・量刑不当・事実誤認は上告理由ではなく、著しく正義に反すると認めるときに職権で破棄できる事由にとどまります。
最高裁判所は全国にひとつしかなく、事実を一から調べ直す場ではありません。そこで上告できる理由は、憲法に反するか、判例に反するかの二つに絞られています。もっとも、どう見ても事実認定が間違っている、刑が重すぎるという判決を放っておくわけにもいかないので、そうした場合には最高裁が自分の判断で破棄できる道を残しました。上告理由として申し立てられるものと、最高裁が職権で破棄できるものを分けて覚えるのが要点です。
上告理由は憲法違反・憲法解釈の誤りと判例違反に限られ、最高裁判例が無ければ大審院や高裁の判例違反も含みます
高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤りがあること、最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと、最高裁判所の判例がない場合に大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又は控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたことを理由として、上告の申立てをすることができます（刑事訴訟法405条）。「憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤りがあることは適法な上告理由となる」という肢は正しく、「大審院の判例と相反する判断をしたことが適法な上告理由となることはない」という肢は誤りです。上告趣意書には上告の申立ての理由を明示します（407条）。これ以外に、法令の解釈に関する重要な事項を含む事件を最高裁が判決確定前に自ら上告審として受理する上告受理の制度（406条）と、第一審判決に対して法令の憲法違反などを理由に控訴審を経ずに直接上告する跳躍上告があります。刑事の上告はいずれも最高裁判所が裁判権を持ち（裁判所法7条1号）、高等裁判所が刑事の上告審になることはありません。高等裁判所が上告審になるのは刑事に関するものを除く民事の一定の事件だけです（裁判所法16条3号）。「高等裁判所が上告審として裁判権を有する場合がある」という肢は誤りです。上告の提起期間は控訴と同じ14日です（414条・373条）。
重大な事実誤認や甚だしい量刑不当、判決に影響する法令違反は上告理由ではなく、職権破棄の事由です
判決に影響を及ぼすべき法令の違反、刑の量定が甚だしく不当であること、判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認、再審事由、判決後の刑の廃止・変更・大赦は、405条の上告理由ではありません。上告裁判所は、405条の事由が無い場合でも、これらの事由があって原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認めるときは、判決で原判決を破棄することができます（411条）。これは申立人の権利としての上告理由ではなく、最高裁の職権による救済です。「判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認があることも、適法な上告理由となる」という肢、「判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認があることは適法な上告理由となる」という肢、「刑の量定が甚しく不当で、原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認められることは適法な上告理由となる」という肢はいずれも誤りです。他方、「判決に影響を及ぼすべき法令の違反があって、原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認めるときは、判決で原判決を破棄することができる」という肢は正しいです。実務では、上告趣意が405条の理由に当たらないとして上告を棄却しつつ、職権で調査して411条により破棄する判決が多く見られます。
- 上告理由（405条）1号 憲法違反・憲法解釈の誤り／2号 最高裁判例違反／3号 最高裁判例が無い場合の大審院・上告審たる高裁・控訴審たる高裁の判例違反
- 職権破棄事由（411条）判決に影響を及ぼすべき法令違反／甚だしく不当な量刑／判決に影響を及ぼすべき重大な事実誤認／再審事由／判決後の刑の廃止・変更・大赦。いずれも著しく正義に反すると認めるとき
- 判例違反の特則（410条2項）判例違反のみがある場合に、判例を変更して原判決を維持するのが相当なら破棄しなくてよい
- その他の入口上告受理（406条。法令解釈の重要事項）／跳躍上告（第一審判決から直接）
判例違反があっても判例を変更して原判決を維持するのが相当なら破棄しなくてよく、上告審も事実の取調べができます
上告裁判所は、405条の事由があるときは判決で原判決を破棄しなければなりませんが、判決に影響を及ぼさないことが明らかな場合は破棄しません（410条1項）。判例違反の事由のみがある場合に、上告裁判所がその判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは、破棄する必要がありません（同条2項）。「その判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは、これを破棄しなくともよい」という肢は正しいです。上告審は法律審ですが、控訴審の規定が準用されるので（414条）、上告趣意書に包含された事項を調査するについて必要があるときは、請求により又は職権で事実の取調べをすることができます（393条1項）。「上告審は純粋な法律審であるから、事実の取調べを行うことはできない」という肢、上告理由が限定されているので「上告裁判所は、事実の取調べをすることができない」という肢は誤りで、「上告趣意書に包含された事項を調査するについて必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができる」という肢は正しいです。被告人側のみの上告では不利益変更の禁止も準用されます（414条・402条）。破棄するときは差戻し・移送が原則で、直ちに判決できるときは自判します（413条）。
刑事訴訟法405条
高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、左の事由があることを理由として上告の申立をすることができる。一 憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤があること。二 最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと。三 最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと。
刑事訴訟法411条
上告裁判所は、第四百五条各号に規定する事由がない場合であつても、左の事由があつて原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認めるときは、判決で原判決を破棄することができる。一 判決に影響を及ぼすべき法令の違反があること。二 刑の量定が甚しく不当であること。三 判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認があること。
刑事訴訟法410条2項
第四百五条第二号又は第三号に規定する事由のみがある場合において、上告裁判所がその判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは、前項の規定は、これを適用しない。
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