不利益変更の禁止（402条）とは

第一審の刑が重すぎると思って控訴したら、控訴審でもっと重くなった、ということが起こり得るなら、被告人は怖くて控訴できません。そこで法律は、被告人側だけが控訴した事件では、原判決より重い刑を言い渡せないと定めました。禁じられるのはあくまで「刑」です。控訴審が記録を見直して第一審より被告人に不利な事実を認定することはでき、その場合でも刑は据え置きになります。検察官も控訴していれば、この縛りはありません。

被告人が控訴し又は被告人のために控訴した事件では、原判決の刑より重い刑を言い渡せません

被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできません（刑事訴訟法402条）。被告人が量刑不当を理由に控訴した事件で、控訴審が原判決の刑は著しく軽いと考えても、検察官から控訴の申立てが無ければ重い刑は言い渡せません。「被告人のみが控訴をした事件では、原判決の刑が著しく軽いと認められても、それより重い刑を言い渡すことはできない」という肢、「被告人が刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをした事件については、検察官から控訴の申立てがなければ、控訴裁判所は、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない」という肢は正しく、「被告人のみが控訴をした事件につき、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる」という肢は誤りです。検察官が控訴した事件や双方が控訴した事件には適用されず、重い刑を言い渡すことができます。被告人のために控訴した事件とは、法定代理人・保佐人・原審の弁護人が被告人のためにした控訴です。この規定は上告審にも準用され（414条）、再審でも原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできません（452条）。

禁止されるのは刑であって、原判決より被告人に不利益な事実を認定することは許されます

402条が禁じるのは判決主文で言い渡す刑を重くすることであって、判決理由中の事実認定を原判決より被告人に不利益な内容に改めることは禁じていません。控訴裁判所は事実誤認を理由に原判決を破棄でき（382条・397条1項）、破棄自判で原判決より重い罪や不利益な事実を認定したうえで、刑は原判決の刑を超えない範囲で言い渡すことになります。「被告人のみが控訴をした事件について、原判決の認定した事実に誤認があると認める場合には、それより被告人に不利益な事実を認定することができる場合もある」という肢は正しいです。判例も、控訴審が第一審の認定より被告人に不利益な事実を認定しても、言い渡す刑を不利益に変更しない限り402条に違反しないとしています。

刑の軽重は刑名の形式だけでなく、主文全体を実質的に比較して判断します

原判決の刑より重いかどうかは、刑法9条・10条の形式的な刑の軽重の基準だけで決めるのではなく、第一審と第二審で言い渡された主文の刑を刑名等の形式のみによらず具体的に全体として総合的に観察し、第二審の刑が第一審の刑より実質上被告人に不利益であるかどうかで判断します（最決昭和39年5月7日）。執行猶予の有無、保護観察、罰金の額、労役場留置、没収・追徴などの付随的な処分も含めて比較します。この判例は、禁錮2年6月を懲役2年に変えることは不利益な変更に当たらないとしました。現行法では懲役と禁錮は拘禁刑に一本化されています。実刑を執行猶予付きの長い刑に変えることは不利益にならず、執行猶予を外すことは刑期を短くしても不利益になります。

試験ではこう問われる

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