判例集／憲法／在宅投票制度廃止事件

在宅投票制度廃止事件

重要度 A 憲法立法行為の国家賠償最判昭60.11.21　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

在宅投票制度廃止事件（最判昭60.11.21）は、歩行の難しい人が自宅で投票できる制度を国会が廃止し、復活させなかったことで、国会議員の行動が国家賠償法上違法になるかが問題になった判例です。最高裁は、立法の内容が違憲かどうかと立法行為が国家賠償法上違法かどうかは区別されるとし、憲法の一義的な文言に反する立法をあえて行うような例外的な場合でなければ違法でないとしました。立法不作為（必要な法律を作らないこと）の国家賠償の出発点で、平成17年大法廷判決との関係も問われる判例です。

事案

在宅投票制度とその廃止

選挙の投票は、選挙人が自分で投票所へ出向いて行うのが原則である。もっとも、かつての公職選挙法には、身体の障害などで歩くことが著しく難しく、投票所まで行けない選挙人のために、自宅にいたまま投票できる在宅投票の仕組みが置かれていた。ところが、この仕組みを悪用した不正が相次いだことから、国会は昭和27年の法改正で在宅投票制度そのものを廃止した。その後、制度を元に戻す改正は行われないままになっていた。本判決は、この廃止と、復活させない不作為とをまとめて「本件立法行為」と呼んでいる。憲法47条は、投票の方法など選挙に関する事項を法律で定めるとしており、投票方法をどう設計するかは国会が法律で決める建前になっている。

歩行困難な選挙人が国家賠償を請求

原告Xは、歩行が著しく困難な選挙人である。Xは、在宅投票制度の廃止とその後の不作為が、憲法13条、15条1項・3項、14条1項、44条、47条、93条に反し、国会議員による違法な公権力の行使にあたるとして、国を被告に、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償を求めて提訴した。昭和42年には、制度の復活を求める請願が衆参両院に出されていた。この訴訟の特色は、法律の規定の効力を争うのではなく、法律を作り、または作らないという国会議員の行動そのものを賠償請求の原因に据えた点にある。そのため、法律の中身が憲法に反するかという問いと、国会議員の行動が賠償法上違法かという問いの関係が、正面から問題になった。

下級審の判断

第一審（札幌地小樽支判昭49.12.9）は、不正防止という目的のために制度全体をなくす必要があったのか、より制限的でない他の手段を使えなかったのかについて国の主張立証がないとして、昭和27年の廃止を違憲と判断し、請求の一部を認容した。控訴審（札幌高判昭53.5.24）は、Xが昭和28年の参議院議員選挙では投票所で投票していたことから廃止自体は判断の対象から外し、昭和44年以降も制度を復活させなかった不作為を違憲で国家賠償法上も違法としたが、国会議員に故意・過失があったとはいえないとして請求を棄却した。Xが上告した。

要点

立法内容の違憲と立法行為の国賠法上の違法は区別され、違憲だから直ちに違法とはならない
立法行為は例外的な場合でない限り違法とならないが、およそ違法にならないわけではない
平成17年大法廷判決は例外の定式を改め、立法不作為にも国賠法上の違法を認めたが、判例変更ではない
本件では投票方法の決定が国会の裁量に属することから、例外的場合にあたらないとされた

判旨

上告棄却。国会議員の立法行為（立法不作為を含む）が国家賠償法1条1項の適用上違法となるかは、「国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別される」。国会議員は立法に関しては原則として国民全体に対する「政治的責任を負うにとどまり」、個別の国民の権利に対応した法的義務を負わないから、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り」違法の評価を受けない。憲法47条は投票方法の具体的決定を国会の裁量に任せており、本件は例外的場合にあたる余地がないとした。控訴審と異なり、違法性の段階で請求を退けた。

観点 1

立法内容の違憲と立法行為の国賠法上の違法は区別され、違憲だから直ちに違法とはならない

国家賠償法1条1項で評価されるのは法律という規範ではなく、公務員である国会議員の行動である。そこで本判決は、国会議員が立法過程で個別の国民に対する職務上の法的義務に背いたかを問い、法律の中身が憲法に反するかとは切り離した。したがって、内容が違憲の法律を作り、あるいは違憲状態を放置したとしても、それだけで賠償法上の違法が導かれるわけではない。この区別は最大判平17.9.14でも、最大判平27.12.16でも維持されており、今日まで変わっていない。なお、ここでいう立法行為には不作為も含まれ、作為か不作為かで扱いを分けていない。

よくある誤り

国会で議決された法律が違憲であれば、立法行為は国家賠償法上も当然に違法となる（×。両者は区別される）
国会議員は憲法尊重擁護義務を負うから、違憲の法律を制定すれば立法活動の当否にかかわらず国賠法上違法となるのが判例の基本的な考え方である（×）
最高裁は後に判例を変更し、違憲なら国賠法上も違法という立場に移った（×。区別論は維持されている）

短答での問われ方

「違憲＝違法」と直結させる肢が繰り返し出る。司法 H18 第19問エは憲法尊重擁護義務から当然に違法とする肢、司法 H23 第11問ウ・予備 H23 第5問ウは判例変更で違憲即違法になったとする肢で、いずれも×。司法 H19 第17問（空欄補充）は、本判決と平成17年判決の双方に共通して入る文章として、この区別論を選ばせている。予備 H28 第9問ウは、区別論を述べる引用部分自体は正しく、結論部分で誤りを作る型である。

論文での書き方

答案の出だしで、国家賠償法上の違法は職務上の法的義務違反の問題であり、法律の違憲性とは別に判断されると明示する。違憲審査（権利の制約と正当化）を済ませたうえで、改めて国会議員の行動の違法を論じる二段構えにする。違憲の結論から直接に賠償責任を導くと、この判例の理解を疑われる。

論証カード

立法不作為と国家賠償

本件では、国会が○○の立法をしない（または違憲の規定を改廃しない）ことが、国家賠償法1条1項の適用上「違法」といえるかが問題となる。国会議員の立法過程における行動は、原則として国民の政治的判断に委ねられるべきものであり、

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2006年第19問エ直接

国会議員は，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，違憲の法律を制定してはならないという行為規範の遵守義務が課されている。したがって，国会において議決された法律が違憲であれば，立法過程における国会議員の立法活動の当否にかかわらず，当該立法行為は，国家賠償法第1条第1項の適用上も違法となるとするのが，最高裁判所の基本的な考え方である。

観点 2

立法行為は例外的な場合でない限り違法とならないが、およそ違法にならないわけではない

本判決は、国会議員は立法に関して原則として国民全体に対する政治的責任を負うだけで、個別の国民に対する法的義務は負わないとした。立法行為は「本質的に政治的なもの」で法的規制になじみにくく、個別の賠償責任という観点からその適否を評価することは原則として許されない、という考え方が土台にある。そのうえで、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合」には違法となる余地を残した。この「ごとき」は例示と読むことができる。なお、国会での質疑等については最判平9.9.9が、議員が権限の趣旨に明らかに背いて行使したと認められる特別の事情があれば違法になるとしており、こちらも違法の余地は残されている。

よくある誤り

立法行為は本質的に政治的なものだから、憲法上の権利を違法に侵害することが明白な場合であっても国賠法上違法と評価されることはない（×。例外を認めている）
国会議員は政治的責任を負うにとどまるから、その職務上の行為が国賠法上違法の評価を受けることはおよそない（×）
本判決は、立法行為について国家賠償法1条1項の適用そのものを否定した（×。適用を前提に違法となる場合を絞った）

短答での問われ方

司法 R4 第10問ウは、区別論と政治性から「明白な権利侵害でも違法とならない」と結論づける肢で×。前半が正しく、結論だけを言い過ぎにする型である。司法 H19 第17問では、本判決の例外の言い回し（憲法の一義的な文言に違反するのにあえて立法する場合）と、平成17年判決の言い回しとを取り違えずに空欄へ入れることが求められた。どちらの判決の表現かを区別して覚える。司法 R3 第14問アは、政治的責任にとどまるという言い回しを国会での発言等に当てはめて「違法の評価を受けることはない」と言い切る肢で×（最判平9.9.9）。

論文での書き方

規範の理由づけとして、立法が議会制民主主義の下での政治的判断であること、国会議員の責任は原則として政治的責任であることを一言で示し、そこから「例外的な場合に限り違法」という枠を導く。本判決の例外の表現は極めて狭いので、答案の規範としては後の大法廷判決の定式を用い、本判決は出発点として位置づける。

論証カード

立法不作為と国家賠償

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2022年第10問ウ直接

国会議員の立法行為の国家賠償法上の違法の問題と立法内容の違憲の問題とは区別されるし、本質的に政治的なものである立法行為の適否を法的に評価するべきではない。したがって、国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白な場合であっても、国会議員の立法行為が国家賠償法上の違法の評価を受けることはない。

司法試験 2021年第14問ア対比

国会議員は，議院で行った演説，討論又は表決に加えて，国会における意見の表明とみられる行為や，職務行為に付随する行為に関しては，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないから，国会議員の上記の行為そのものが国家賠償法上の違法の評価を受けることはない。

観点 3

平成17年大法廷判決は例外の定式を改め、立法不作為にも国賠法上の違法を認めたが、判例変更ではない

最大判平17.9.14（在外邦人選挙権訴訟）は、区別論を維持しつつ、例外にあたる場合を、①立法の内容または立法不作為が憲法上保障された権利を違法に侵害することが明白な場合、②権利行使の機会を確保するための立法措置が必要不可欠でそれが明白なのに、国会が正当な理由なく長期にわたり怠る場合、などと示し、立法不作為を違法として賠償を命じた。次回の選挙で投票できる地位の確認を求める訴えも、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法と認めて認容した。同判決は本判決と「異なる趣旨をいうものではない」と述べ、形式上の変更はしていない。最大判平27.12.16は、違憲が明白な規定の改廃を正当な理由なく長期に怠る場合と言い直し、最大判令4.5.25も在外国民の審査権について立法不作為の違法を認めた。

よくある誤り

立法行為は例外的に違法となり得るが、立法の不作為についてまで国賠法上違法と評価されることはない（×。不作為も対象）
在外邦人選挙権訴訟は公職選挙法の規定を違憲としたが、立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった（×。認容した）
在外国民に審査権を認めていないことの違憲性は国会にとって明白でなかったから、立法措置をとらなくても国賠法上違法ではないとされた（×。違法とされた）

短答での問われ方

予備 R5 第23問アは②の定式をそのまま問う肢で○。司法 H22 第37問ウは不作為だけを除外する肢で×。予備 H28 第9問ウ（司法 H28 第14問ウも同文）・予備 R6 第10問イ（司法 R6 第16問イも同文）は平成17年判決が賠償請求を認めたかを問い、後者は地位確認の訴えを適法として認めた点も併せて問う。司法 R7 第16問ウは令和4年判決が違法を否定したとする肢で×。司法 H23 第11問ウ・予備 H23 第5問ウのとおり、「判例変更があった」とする肢は×と処理する。

論文での書き方

規範は平成17年判決の二つの場合を掲げ、規定の改廃を怠った事案では平成27年判決の言い回しを用いる。あてはめでは、違憲性が国会にとって明白であったか（裁判例や立法事実の変化）、是正の必要を認識できた契機とそこからの期間、怠ったことに正当な理由があるかを順に拾う。平成27年判決は規定を違憲としつつ違法を否定しており、違憲と違法で結論が分かれうることも示す。

論証カード

立法不作為と国家賠償

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この観点で解ける過去問（9肢）

司法試験 2011年第11問ウ直接

最高裁判所は，かつて，例え立法の内容が憲法に違反するものであっても国会議員の立法行為は国家賠償法第1条第1項の適用上当然に違法の評価を受けるものではないとしていた。しかし，最高裁判所は，その後判例を変更し，国会で議決された法律が違憲であれば国家賠償法上も違法の評価を受けることになるという立場を採るに至った。

予備試験 2011年第5問ウ直接

予備試験 2023年第23問ア応用

国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には、国会議員の立法不作為は、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受ける。

司法試験 2010年第37問ウ応用

国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまないものであるから，制定された法律の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合などには，例外的に国会議員の立法行為が国家賠償法上違法であるとの評価を受けることもあり得るが，立法の不作為についてまで国家賠償法上違法であるとの評価を受けることはない。

予備試験 2016年第9問ウ応用

前記判決は，在外日本国民の選挙権行使を制限する公職選挙法の規定について違憲と判断したものであるが，「仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，それゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない」として，立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった。

司法試験 2016年第14問ウ応用

予備試験 2024年第10問イ応用

最高裁判所は、立法不作為により在外国民が選挙権を行使することができない場合に、立法不作為の違憲を理由とする国家賠償請求を認めるほか、次回の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えについても、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法であるとして、これを認めている。

司法試験 2024年第16問イ応用

司法試験 2025年第16問ウ応用

この判決は、在外国民に審査権の行使を認める制度に関する議論の状況等に照らすと、当該国民審査の当時、国会において、最高裁判所裁判官国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことの違憲性が明白であったものということはできず、在外国民の審査権の行使を可能にするための立法措置が何らとられていないとしても、その当時において国家賠償法の適用上違法の評価を受けるものではないとした。

観点 4

本件では投票方法の決定が国会の裁量に属することから、例外的場合にあたらないとされた

本判決は、憲法47条が投票の方法など選挙に関する事項の具体的な決定を原則として国会の裁量に任せていることを、最大判昭51.4.14を引いて確認した。そのうえで、在宅投票制度を廃止し復活させなかったことが例外的場合にあたる余地はないとして、違法性を否定した。在宅投票制度をなくしたことが憲法に反するかどうかの結論そのものは示していない。もっとも、平成17年判決は、選挙権やその行使を制限するには、制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難という、やむを得ない事由が必要であるとした。投票の機会を全く奪う場面で裁量を広く認める本判決の部分は、実質的に改められたとみる理解がある。

よくある誤り

本判決は在宅投票制度を廃止し復活させなかったことを違憲と判断したうえで、国会議員の過失を否定して請求を棄却した（×。それは控訴審。最高裁は違法性を否定した）
本判決は、歩行困難な選挙人に投票の機会を保障しないことが憲法15条に違反すると判示した（×。違憲かどうかの結論は示していない）
投票方法の決定は国会の裁量事項であるから、選挙権の行使を全く認めない立法も原則として合憲である（×。平成17年判決はやむを得ない事由を要求する）

短答での問われ方

本判決の結論部分を単独で問う肢は配信範囲には見当たらないが、控訴審と最高裁の理由の違い（故意・過失の否定か、違法性の否定か）と、最高裁が違憲かどうかの判断を示していない点は、判決の読み方として押さえておく。選挙権の制限についての厳格な基準は平成17年判決の側で問われる（予備 H28 第9問）。

論文での書き方

選挙権の行使を事実上不可能にする制度が問題となる事案で、国側の反論として本判決の立法裁量論を挙げ、平成17年判決の「やむを得ない事由」の基準で退けるという使い方をする。最判平18.7.13は、精神的原因で投票所へ行くことが困難な者のための立法措置を講じなかった不作為について、平成17年判決の枠組みを用いつつ違法を否定しており、本件と同種の事案でのあてはめの参考になる。