砂川事件
砂川事件（最大判昭34.12.16）は、米軍立川飛行場の柵内に立ち入って起訴された事件で、旧日米安保条約に基づく米軍の駐留が憲法9条の禁じる戦力の保持に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、9条は固有の自衛権を否定せず、2項の戦力は日本が指揮権・管理権を持つ戦力をいうから外国の軍隊は含まれないとし、高度の政治性を持つ条約は一見極めて明白に違憲無効でない限り裁判所の審査の範囲外だとしました。9条の解釈と、政治性の高い問題に対する司法審査の限界の両方で問われる判例です。
事案
刑事特別法と旧安保条約の仕組み
旧日米安全保障条約とその3条に基づく行政協定により、アメリカ合衆国軍隊は日本国内に駐留していた。これに伴って制定された刑事特別法の2条は、合衆国軍隊が使用する区域に正当な理由なく立ち入る行為を処罰する。同じ立入り行為でも、一般の場所であれば軽犯罪法1条32号で処罰されるにとどまるから、刑事特別法2条は米軍の使用区域を特に重い刑罰で保護する規定である。そのため、駐留そのものが憲法上許されないのであれば、重く処罰する根拠が失われるという関係にあった。
立川飛行場の拡張と境界柵内への立入り
東京都北多摩郡砂川町（当時）にあった駐留米軍立川飛行場の拡張計画をめぐり、国と町民が対立し、反対運動は労働組合や学生団体が加わる全国的な運動に広がった。昭和32年7月8日、拡張のための測量が始まると、反対同盟員や支援者ら1000人余りが飛行場周辺で抗議した。このとき一部の者が滑走路の北端近くで境界の柵を数十メートル分引き抜き、約300人がそこから数メートル中に入った。同年9月に23人が刑事特別法2条違反の疑いで逮捕され、うち7人が起訴された。
第一審の無罪判決と跳躍上告
第一審の東京地判昭34.3.30は被告人全員を無罪とした。その理由は、憲法9条は自衛権そのものは否定しないが自衛のための戦力の保持も許さない、合衆国軍隊の駐留は日本政府の要請と合衆国の承諾によるもので日本政府の行為でもあるから、指揮権の有無にかかわらず9条2項前段が禁じる戦力の保持に当たる、駐留が違憲である以上、一般の場合より重く処罰する刑事特別法2条は憲法31条に違反して無効である、というものである。検察官は控訴審を経ずに最高裁へ跳躍上告した。最高裁は原判決を破棄して事件を差し戻し、差戻し後の第一審は罰金2000円の有罪とし、最決昭38.12.25の上告棄却で確定した。
要点
- 9条は固有の自衛権を否定せず、他国に安全保障を求めることも禁じていない
- 9条2項が保持を禁じる戦力は、わが国が主体となって指揮権・管理権を行使し得る戦力をいう
- 判決は、2項が自衛のための戦力の保持まで禁じているかどうかを判断していない
- 高度の政治性を有する条約の違憲性は、一見極めて明白に違憲無効でない限り司法審査権の範囲外である
- 判決は条約であること自体を理由に審査を控えたのではなく、条約が違憲審査の対象になり得ることを前提にしている
判旨
最高裁は第一審判決を破棄して差し戻した。まず9条について、「わが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく」、他国に安全保障を求めることも禁じられないとした。次に2項の戦力は、自衛のための戦力まで禁じられるかは別として、「わが国がその主体となってこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力」をいい、駐留する外国の軍隊はこれに当たらないとした。さらに旧安保条約は「高度の政治性を有する」から、その違憲性の判断は「一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外」であり、第一次的には内閣と国会、終局的には国民の政治的批判に委ねられるとした。そして駐留は一見極めて明白に違憲無効とは認められないと結論づけた。
観点 1
9条は固有の自衛権を否定せず、他国に安全保障を求めることも禁じていない
判決は、9条が戦争を放棄し戦力の保持を禁じていても、主権国としての固有の自衛権は否定されず、平和主義は無防備・無抵抗を定めたものではないとした。そのうえで、前文の平和のうちに生存する権利の確認に触れ、国の存立を全うするために必要な自衛のための措置をとることは国家固有の権能の行使として当然であるとする。戦力を持たないことで生じる防衛力の不足を補う方法は、国際連合の安全保障理事会などがとる措置に限られず、他国に安全保障を求めることも許される。前文はここで9条を解釈する手がかりとして用いられたにとどまり、前文だけを根拠に裁判所へ救済を求められると認めたわけではない。
よくある誤り
- 9条により我が国は主権国として持つ固有の自衛権も放棄した（×）
- 9条が許す安全保障は国際連合の機関がとる軍事的安全措置に限られ、特定の他国に安全保障を求めることはできない（×。これは第一審の立場）
- 最高裁は前文の平和的生存権に裁判規範性を認め、これを根拠に裁判所に救済を求めることができるとしている（×）
短答での問われ方
予備2011年問8ア、司法2006年問10アが判決の言い回しをそのまま正しい肢として出している。「無防備、無抵抗を定めたものではない」「他国に安全保障を求めることを禁じない」が出たら本判決である。司法2021年問13ウ（予備2021年問9ウ）は、固有の自衛権から自衛力の保持を導く見解と、国家の固有の自衛権そのものを否定する見解の批判関係を問う。前文の裁判規範性は予備2017年問7ア、司法2013年問12ウで誤りの肢として出ている。
論文での書き方
9条の解釈を論じるときは、判例が固有の自衛権と自衛のための措置を認めたことを出発点に置く。ただし本判決が判断したのは外国軍隊の駐留であり、自衛隊の合憲性や集団的自衛権の行使は争点になっていないから、そこまで判例の射程が及ぶとは書かない。前文は解釈基準として引くにとどめる。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2011年 第8問 ア直接
憲法第9条は，我が国が主権国として持つ固有の自衛権を否定するものではない。憲法前文の趣旨からして，憲法第9条は，国際連合のような国際機関にばかりでなく，他国に安全保障を求めることを禁じるものではない。
司法試験 2006年 第10問 ア直接
憲法第9条は，我が国が主権国として持つ固有の自衛権を否定するものではなく，憲法の平和主義は決して無防備，無抵抗を定めたものではない。
予備試験 2021年 第9問 ウ応用
a．憲法第9条は，我が国が主権国として有する固有の自衛権まで否定するものではなく，自衛のために必要な最小限度の実力，すなわち自衛力の保持を禁じていない。 b．個人の正当防衛の権利とは異なり，国家が固有の権利として自衛権を有するということはできない。
司法試験 2021年 第13問 ウ応用
a．憲法第9条は，我が国が主権国として有する固有の自衛権まで否定するものではなく，自衛のために必要な最小限度の実力，すなわち自衛力の保持を禁じていない。 b．個人の正当防衛の権利とは異なり，国家が固有の権利として自衛権を有するということはできない。
予備試験 2017年 第7問 ア対比
日本国憲法の前文は，国民主権，基本的人権の尊重，平和主義の3つの基本原理を明らかにしており，憲法の一部をなすものであって，当該規定を根拠に裁判所に救済を求めることができるという意味で，最高裁判所の判例においても裁判規範性が認められている。
司法試験 2013年 第12問 ウ対比
前文第2段は、「平和のうちに生存する権利」を謳っており、最高裁判所はその裁判規範性を認めている。
観点 2
9条2項が保持を禁じる戦力は、わが国が主体となって指揮権・管理権を行使し得る戦力をいう
判決は、2項が戦力の不保持を定めた理由を、日本が戦力を持ち自ら主体となって指揮・管理することで、1項で放棄した侵略戦争を引き起こすことのないようにするためと捉えた。そこから、禁じられる戦力は日本自体の戦力に限られ、外国の軍隊は日本に駐留していても戦力に当たらないという結論を導く。駐留米軍の指揮権・管理権はすべて合衆国にあるから、2項の戦力ではない。第一審が、日本政府の要請に基づく駐留であることを重く見て、指揮権の有無を問わず戦力の保持に当たるとしたのと正反対である。戦力の意義と外国軍隊が戦力に当たるかという点は、裁判所が自ら9条を解釈して示したものであり、審査権の範囲外とされたのは条約の内容が違憲かどうかの判断である。
よくある誤り
- 駐留する外国の軍隊も、我が国の要請に応じて武力を行使する可能性があるので、9条2項の戦力に該当し得る（×）
- 我が国に駐留する外国の軍隊が戦力に当たるか否かの判断は、裁判所の司法審査権の範囲外である（×。戦力の解釈は裁判所が自ら示した）
- 2項の趣旨を「自ら主体となって指揮権、管理権を行使することで侵略戦争を引き起こさないため」と解すれば、駐留米軍は戦力に当たる（×。この趣旨からは当たらないという結論になる）
短答での問われ方
最も多く出る。正しい肢として予備2024年問8ウ、司法2006年問10イ、誤りの肢として司法2018年問14ア（要請に応じて武力を行使する可能性があるから戦力に当たり得る）、予備2011年問8イ（前半は正しく、審査権の範囲外とする後半が誤り）。司法2019年問13イ（予備2019年問10イ）は、2項の趣旨に関する判決の説明が「駐留米軍は戦力に当たる」という見解の根拠になるかを問い、根拠にならないと答えさせる。
論文での書き方
戦力の意義は「わが国がその主体となってこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力」と定義し、外国軍隊には指揮権・管理権が及ばないことをあてはめる。保持の主体に着目した形式的な理解であり、駐留を認めた日本政府の行為をどう評価するかには答えていない、という批判があることも知っておく。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2024年 第8問 ウ直接
アメリカ合衆国軍隊の駐留を合憲と解する考え方として、憲法第9条第2項の「戦力」とは、日本が指揮権、管理権を行使し得る戦力を意味し、外国の軍隊はこれに当たらないとするものがあり、最高裁判所は、この考え方を採用している。
司法試験 2006年 第10問 イ直接
憲法第9条第2項がその保持を禁止した戦力とは，我が国が主体となってこれに指揮権，管理権を行使し得る戦力をいうものであり，外国の軍隊は，たとえそれが我が国に駐留するとしても，ここにいう戦力には該当しない。
司法試験 2018年 第14問 ア直接
憲法第9条第2項が保持を禁止した戦力とは，我が国がその主体となってこれに指揮権，管理権を行使し得る戦力に限られず，我が国との安全保障条約に基づき我が国に駐留する外国の軍隊も，我が国の要請に応じて武力を行使する可能性があるので，同項の戦力に該当し得る。
予備試験 2011年 第8問 イ直接
憲法第9条第2項にいう「戦力」とは，我が国がその主体となって指揮権，管理権を行使し得る戦力をいう。我が国に駐留する外国の軍隊がここにいう戦力に該当するか否かの判断は，裁判所の司法審査権の範囲外である。
予備試験 2019年 第10問 イ直接
a．日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（いわゆる日米安保条約）に基づき日本国内に駐留するアメリカ合衆国の軍隊は，憲法第9条第2項で保持しないこととされた「戦力」に該当する。 b．憲法第9条第2項が戦力の不保持を定めているのは，わが国が戦力を保持し，自らその主体となってこれに指揮権，管理権を行使することにより，同条第1項において放棄するとした侵略戦争を引き起こすことがないようにするためである。
司法試験 2019年 第13問 イ直接
a．日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（いわゆる日米安保条約）に基づき日本国内に駐留するアメリカ合衆国の軍隊は，憲法第9条第2項で保持しないこととされた「戦力」に該当する。 b．憲法第9条第2項が戦力の不保持を定めているのは，わが国が戦力を保持し，自らその主体となってこれに指揮権，管理権を行使することにより，同条第1項において放棄するとした侵略戦争を引き起こすことがないようにするためである。
観点 3
判決は、2項が自衛のための戦力の保持まで禁じているかどうかを判断していない
判決は戦力を定義する直前に、2項が「自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別として」と断っている。駐留米軍を合憲とする理由は、外国の軍隊は日本が指揮権・管理権を行使し得る戦力ではないという一点であり、自衛のためなら戦力を持てるという理由ではない。したがって、判例は自衛のための戦力の保持を認めたとも、否定したとも言えない。この点について最高裁の判断は今も示されていない。なお第一審は、9条は自衛のための戦力の保持も許さないと明言しており、最高裁はこの部分に答えないまま、戦力の主体という別の切り口で結論を出したことになる。
よくある誤り
- 判例は、9条2項は自衛のための戦力の保持まで禁じたものではないから、米軍の駐留は9条に違反しないとしている（×。理由が違う）
- 判例によると、9条2項は自衛のための戦力の保持を否定している（×。判断を留保している）
- 最高裁は、9条が侵略のための戦力の保持を禁じていることは一見明白だが、自衛のための戦力の保持を禁じているかについて2項は一義的に明確な規定ではないとした（×。最高裁はそのような判示をしていない）
短答での問われ方
司法2023年問13イが典型で、固有の自衛権を否定しないという正しい前半に「2項は自衛のための戦力の保持まで禁じたものではないから」という理由をつなげて誤りにしている。結論（駐留は9条に違反しない）が合っていても理由が違えば×になる。司法2006年問10ウは、最高裁が述べていない9条2項の読み方を判例の要約として出した誤りの肢である。
論文での書き方
自衛隊の合憲性を論じる問題で本判決を引くときは、自衛のための戦力の保持の可否は留保されていることを明示し、判例が自衛力の保持を合憲としたかのような書き方を避ける。固有の自衛権の肯定（判例）と、自衛のための必要最小限度の実力は戦力に当たらないという説明（政府の見解）を区別して書く。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2023年 第13問 イ直接
判例は、憲法第9条第1項によっても我が国が主権国家として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものでなく、同条第2項は自衛のための戦力の保持まで禁じたものではないから、我が国の平和と安全の維持を目的としたアメリカ合衆国軍隊の駐留は同条に違反しないとしている。
司法試験 2006年 第10問 ウ対比
憲法第9条が侵略のための陸海空軍その他の戦力の保持を禁じていることは一見明白であるが，自衛のための軍隊その他の戦力の保持を禁じているか否かに関して憲法第9条第2項は一義的に明確な規定と解することはできない。
観点 4
高度の政治性を有する条約の違憲性は、一見極めて明白に違憲無効でない限り司法審査権の範囲外である
判決は、旧安保条約が国の存立の基礎に重大な関係を持つ高度の政治性を有し、その違憲性の判断は条約を締結した内閣と承認した国会の高度の政治的・裁量的な判断と表裏をなすとした。そのため、純粋に司法的な機能を使命とする裁判所の審査には原則としてなじまず、一見極めて明白に違憲無効と認められる場合を除いて審査権の範囲外に置かれる。判断は第一次的に内閣と国会、終局的には主権者である国民の政治的批判に委ねられる。例外を残す点で、衆議院の解散について審査を全面的に排除した苫米地事件（最大判昭35.6.8）と異なる。苫米地事件は、訴えが法律上の争訟に当たることを前提に、三権分立に由来する司法権の内在的な制約として審査権の外にあるとしたもので、裁判所の自制を理由にしたのではない。
よくある誤り
- 安保条約は高度の政治性を有するから、その合憲性はおよそ裁判所の審査権の範囲外である（×。一見極めて明白に違憲無効の場合は審査できる）
- 苫米地事件は、高度の政治性を有する国家行為について、実際的必要性の観点から裁判所が判断を自制すべきであるとした（×。司法権に内在する制約とした）
- 衆議院の解散が違法であることを前提とする歳費の支払請求は、法律上の争訟に当たらない（×。法律上の争訟には当たるが審査権の外にある）
- 最高裁は、自衛隊機の離着陸の差止めが求められた訴訟でも、高度に政治的な問題であり法律上の争訟に当たらないと判示した（×）
短答での問われ方
判決の枠組みをそのまま述べた予備2014年問11アは正しい。同問イは沖縄代理署名訴訟（最大判平8.8.28）で、安保条約と地位協定が一見極めて明白に違憲無効でない以上、合憲を前提に駐留軍用地特措法を審査するとした点を問う。苫米地事件との違いは予備2012年問10イ（司法2012年問17イ）、司法2022年問17ウで問われる。司法2007年問13イは、自衛隊機の差止訴訟に本判決の言い回しを当てはめた誤りの肢である。
論文での書き方
統治行為論を書くときは、苫米地事件の規範（「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為」は裁判所の審査権の外にある）を本則とし、本判決は一見極めて明白に違憲無効の場合に審査を及ぼす変則的な型として位置づける。高度の政治性と政治部門の裁量の両方を理由に挙げるため、統治行為論と裁量論が混ざった構成といわれる。この枠組みが最高裁で使われたのは安保条約が問題となった事件に限られ、人権侵害が直接争点となる事件には広げないのが答案の筋である。
論証カードランク S
法律上の争訟と司法権の限界（統治行為論）
本件訴えが裁判所の審査に服するかは、まず裁判所法3条1項の法律上の争訟に当たるかによる。法律上の争訟とは、①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、②法令の適用により終局的に解決することができ
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予備試験 2014年 第11問 ア直接
日米安全保障条約は，主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するもので，その内容の合憲性判断は，一見極めて明白に違憲無効でない限り，裁判所の審査権の範囲外である。
予備試験 2014年 第11問 イ応用
日米安全保障条約及び日米地位協定が違憲無効であることが一見極めて明白でない以上，裁判所としては，これらが合憲であることを前提として，これらの条約を履行するために制定された，いわゆる駐留軍用地特措法の合憲性を審査すべきである。
予備試験 2012年 第10問 イ対比
苫米地事件判決（最大判昭和35年6月8日）は，法律上の争訟の要件が満たされる事案であっても，高度の政治性を有する国家行為に関しては，実際的必要性の観点から，裁判所が司法判断を下すのを自制すべきであるとしたものである。
司法試験 2012年 第17問 イ対比
苫米地事件判決（最大判昭和35年6月8日）は，法律上の争訟の要件が満たされる事案であっても，高度の政治性を有する国家行為に関しては，実際的必要性の観点から，裁判所が司法判断を下すのを自制すべきであるとしたものである。
司法試験 2022年 第17問 ウ対比
三権分立の制度の下において、司法権の行使について、ある限度の制約は免れず、あらゆる国家行為が無制限に司法審査の対象となるわけではないと解すべきであるところ、衆議院の解散のような直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為は、国会等の政治部門の判断に委ねられ、最終的に国民の政治判断に委ねられているものと解すべきであるから、衆議院の解散が違法であることを前提とする国会議員の歳費の支払を請求する訴えは、法律上の争訟に当たるとはいえない。
司法試験 2007年 第13問 イ対比
最高裁判所は，自衛隊機の離着陸の差止めが求められた訴訟において，当該飛行場の設置及び航空機の配備・運用が違法か否かは，自衛隊の組織・活動の合法性に関する判断に左右されるのであるから，主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度に政治的な問題であり，純司法的な機能を使命とする司法裁判所の審査には原則としてなじまず，法律上の争訟に当たらないと判示した。
観点 5
判決は条約であること自体を理由に審査を控えたのではなく、条約が違憲審査の対象になり得ることを前提にしている
81条は違憲審査の対象に条約を挙げておらず、検察官は裁判所に条約の違憲審査権はないと主張していた。判決はこの点を正面から論じなかったが、審査を控える理由を条約という法形式ではなく高度の政治性に求め、一見極めて明白に違憲無効であれば審査できるとした。そのため、条約も違憲審査の対象になり得るという立場を採ったものと理解されている。条約が憲法に優位すると認めたのでもない。条約優位説は、81条に条約が挙がっていないことを、憲法が条約に対しては最高法規でないことの表れと読み、条約の違憲審査を認めない。憲法優位説は、81条の列挙や98条2項の誠実遵守、国際協調主義を理由とする否定説とも、肯定説とも結び付く。肯定説でも、違憲とされて失われるのは条約の国内法上の効力であり、国際法上の効力は当然には失われない。
よくある誤り
- 砂川事件判決は、高度の政治性を有する条約について憲法に対する優位性を認めた（×）
- 憲法優位説を採れば、条約を違憲審査の対象から除外する立場は採り得ない（×。81条の文言などを理由とする否定説がある）
- 条約優位説によっても、81条の文言の解釈次第では条約そのものが違憲審査の対象となり得る（×）
- 条約を違憲とする判決により、当該条約の国内法的効力も国際法的効力も失われる（×。国際法上の効力は当然には失われない）
短答での問われ方
司法2023年問20イ（予備2023年問12イ）と司法2009年問20ウは、本判決が条約の違憲審査の可能性を認める立場と結び付くことを正しい肢として出す。予備2018年問12アは「憲法に対する優位性を認め」とした誤りの肢である。学説問題は司法2024年問16ウ（予備2024年問10ウ）、司法2021年問20イ、司法2012年問20ウ（予備2012年問11ウ）、司法2019年問19イ、司法2009年問20ア・イと繰り返し出ており、違憲判断の効力は予備2018年問12イ、司法2021年問20ウ、司法2009年問20エで問われる。
論文での書き方
条約の合憲性が問題になったら、①憲法と条約の優劣（改正手続の難易から憲法優位）、②条約が81条の審査対象に入るか（列挙は例示であり、国内法としての側面は審査できる）、③高度の政治性を有する条約についての本判決の枠組み、の順に書く。本判決は②を明示していないので、「審査の可能性を否定しなかった」という引き方にとどめる。
論証カードランク A
条約と憲法・法律の優劣関係と条約の違憲審査（81条・98条）
本件条約が憲法の規定に反する場合、条約と憲法のいずれが優位し、また条約が違憲審査の対象となるかが問題となる。まず、憲法98条2項が条約の誠実遵守を定め、同条1項の列挙に条約が挙げられていないことから条約優位説も主張される
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予備試験 2023年 第12問 イ直接
砂川事件判決（最高裁判所昭和34年12月16日大法廷判決、刑集13巻13号3225頁）は、日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約（いわゆる旧日米安全保障条約）につき、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは裁判所の司法審査権の範囲外であるとしたが、同条約が高度の政治性を有することを理由としており、条約であることを理由にはしていないことを踏まえると、条約について違憲審査の対象となり得るとの見解を採ったものと理解することができる。
司法試験 2023年 第20問 イ直接
砂川事件判決（最高裁判所昭和34年12月16日大法廷判決、刑集13巻13号3225頁）は、日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約（いわゆる旧日米安全保障条約）につき、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは裁判所の司法審査権の範囲外であるとしたが、同条約が高度の政治性を有することを理由としており、条約であることを理由にはしていないことを踏まえると、条約について違憲審査の対象となり得るとの見解を採ったものと理解することができる。
司法試験 2009年 第20問 ウ直接
砂川事件判決（最高裁判所昭和34年12月16日大法廷判決，刑集13巻13号3225頁）の採る見解は，条約そのものについて一般的に違憲審査の対象となるとする立場と結び付き得る。
予備試験 2018年 第12問 ア直接
砂川事件判決（最高裁判所昭和34年12月16日大法廷判決，刑集13巻13号3225頁）は，主権国家としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有する条約について，憲法に対する優位性を認め，裁判所の違憲審査権の範囲外にあると判断した。
予備試験 2024年 第10問 ウ応用
憲法と条約の効力関係につき憲法優位説を採った場合は、条約が憲法第81条に列挙されていないこと、条約は外国との合意によって成立するという特殊性があることなどを踏まえても、条約を違憲審査の対象から除外する立場は採り得ない。
司法試験 2024年 第16問 ウ応用
憲法と条約の効力関係につき憲法優位説を採った場合は、条約が憲法第81条に列挙されていないこと、条約は外国との合意によって成立するという特殊性があることなどを踏まえても、条約を違憲審査の対象から除外する立場は採り得ない。
予備試験 2012年 第11問 ウ応用
憲法優位説の中にも，条約の違憲審査を控えるべきであるとする考え方がある。それは，憲法第81条の文言に条約が含まれていないことや憲法第98条第2項が条約の誠実遵守を宣言していることを根拠とする。
司法試験 2012年 第20問 ウ応用
憲法優位説の中にも，条約の違憲審査を控えるべきであるとする考え方がある。それは，憲法第81条の文言に条約が含まれていないことや憲法第98条第2項が条約の誠実遵守を宣言していることを根拠とする。
司法試験 2021年 第20問 イ応用
憲法が条約に優位すると考える見解によっても，国際協調主義や，裁判所による違憲審査について定めた憲法第81条に条約が列挙されていないことなどを理由として，条約が裁判所の違憲審査の対象に含まれないと解することは可能である。
司法試験 2019年 第19問 イ応用
条約優位説によれば，違憲審査権の対象に「条約」という文言がない憲法の規定は，憲法が条約との関係で必ずしも最高法規でないことを示していると考えることになる。
司法試験 2009年 第20問 ア応用
日本国憲法と条約の関係についての条約優位説によっても，憲法第81条の「法律」や「規則又は処分」という文言の解釈次第では，条約そのものが違憲審査の対象となり得る。
司法試験 2009年 第20問 イ応用
日本国憲法と条約の関係についての憲法優位説は，条約そのものが違憲審査の対象となるか否かにつき，肯定説及び否定説のいずれとも結び付く。
司法試験 2009年 第20問 エ応用
条約が違憲審査の対象となるとする見解によれば，条約を違憲とする判決によって当該条約の国内法的効力及び国際法的効力のいずれもが失われることになる。
予備試験 2018年 第12問 イ応用
憲法と条約の効力関係に関する憲法優位説によれば，条約を違憲審査の対象とし得るが，適式な手続を経て締結されたある条約が違憲と判断された場合でも，当該条約の国際法上の効力は失われないため，我が国は依然として当該条約を履行する義務を負うこととなる。
司法試験 2021年 第20問 ウ応用
条約が裁判所の違憲審査の対象となると考える見解によれば，条約が裁判所によって違憲と判断された場合，その国内法上の効力は否定されるが，国際法上の効力まで当然に否定されるわけではない。
関連する判例
- 苫米地事件最大判昭35.6.8対比苫米地事件は衆議院の解散について例外を設けずに審査権の外としており、一見極めて明白に違憲無効の場合を残す本判決と対比される。
- 沖縄代理署名訴訟最大判平8.8.28同旨沖縄代理署名訴訟は、安保条約と地位協定が一見極めて明白に違憲無効でない以上、合憲を前提に駐留軍用地特措法を審査するとした。
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