判例集／憲法／在外日本人国民審査権事件

在外日本人国民審査権事件

重要度 B 憲法国民審査権最大判令4.5.25　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約10分

在外日本人国民審査権事件（最大判令4.5.25）は、外国に住む日本国民が最高裁判所裁判官の国民審査で投票する制度が法律に全く置かれていなかったことが、憲法に反するかが問題になった判例です。最高裁は、審査権は選挙権と同様の性質をもち、その行使の制限はやむを得ない事由がなければ許されないとして違憲と判断し、次回の審査で投票させないことの違法確認と、立法不作為による国家賠償を認めました。在外日本人選挙権訴訟と並び、審査基準・確認訴訟・国家賠償がまとめて問われる判例です。

事案

国民審査の仕組みと在外国民の扱い

最高裁判所の裁判官は、任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際に国民の審査に付され、その後も10年を経過するごとに総選挙の際に審査を受ける（憲法79条2項）。投票者の多数が罷免を可とした裁判官は罷免され（同条3項）、審査に関する事項は法律に委ねられている（同条4項）。これを受けて最高裁判所裁判官国民審査法が投票の手続を定めている。国外に住み国内の市町村に住所をもたない日本国民（在外国民）については、国政選挙では在外選挙制度が設けられ、最大判平17.9.14がその対象を限定していた規定を違憲としたという経緯がある。ところが国民審査法には、在外国民に審査の投票をさせる制度が全く置かれていなかった。

平成29年の国民審査で投票できなかった

平成29年10月22日、衆議院議員総選挙とあわせて国民審査が施行された。この当時も国民審査法は在外国民に審査権の行使を全く認めておらず、在外国民は審査の投票をすることができなかった。在外国民にも審査権そのものは憲法上保障されているのに、それを行使する手段が法律上用意されていないという状態であり、法律が権利を明文で奪っているのではなく、必要な制度を作っていないという立法不作為の形で権利の行使が妨げられていた点に、この事件の特徴がある。

三つの請求

在外国民らは国を被告として訴えを起こした。請求は三つに整理できる。第一に、次回の国民審査で審査権を行使できる地位にあることの確認（地位確認）、第二に、国が次回の国民審査で在外国民に審査権を行使させないことは憲法15条1項、79条2項・3項等に違反して違法であることの確認（違法確認）、第三に、平成29年の国民審査で審査権を行使できなかったことについての国家賠償法1条1項に基づく損害賠償である。地位確認と違法確認は、いずれも行政事件訴訟法4条後段の公法上の法律関係に関する確認の訴えとして構成されたものであり、どの形の訴えであれば裁判所が受け付けるのかも争点となった。

要点

審査権は選挙権と同様の性質をもち、行使の機会が平等に保障される
審査権の行使の制限は、やむを得ない事由がなければ憲法に違反する
権利行使に必要不可欠な立法を長期にわたり怠れば、国家賠償法上も違法になる
審査権を行使させないことの違法確認は、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である

判旨

判旨は、審査権が「主権者の権能の一内容である点において選挙権と同様の性質を有する」ことなどから、憲法は審査権を行使する機会を平等に保障しているとした。そのうえで、審査権又はその行使の制限は、やむを得ない事由がなければ許されず、国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことは憲法15条1項、79条2項・3項に違反するとした。訴えについては、次回の国民審査で審査権を行使させないことが違法であることの確認を、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法と認めて認容し、地位確認は適法としつつ請求には理由がないとした。さらに立法不作為の国家賠償法上の違法も認め、慰謝料の支払を命じた。

観点 1

審査権は選挙権と同様の性質をもち、行使の機会が平等に保障される

本判決は、国民審査の制度を、国民が最高裁判所の裁判官を罷免すべきか否かを決める仕組みと捉えたうえで、憲法が最高裁判所に違憲審査の終審裁判所という地位と権能を与えていること（81条）を理由に、審査権を主権者である国民の権利として位置づけた。そして、国民主権の原理に基づいて憲法に明記された主権者の権能であるという点で選挙権と同様の性質をもつこと、憲法自身が国民審査を衆議院議員総選挙の際に行うと定めていることから、選挙権と同じく、審査権を行使する機会が平等に保障されていると結論づけた。選挙権と審査権に憲法上の格差を付けなかったことが出発点である。

よくある誤り

審査権は選挙権とは意義・沿革を異にし、憲法上の位置付けに差異がある（×。本判決は選挙権と同様の性質を有するとした）
審査権は法律によって創設された権利であり、その行使の機会をどこまで認めるかは立法政策に委ねられる（×。憲法が主権者の権利として保障する）
国民審査は内閣の任命を国民が確認する制度であるから、選挙権と同様の性質をもつ（×。国民審査は解職の制度であり、同様の性質の根拠は主権者の権能である点にある）

短答での問われ方

司法R5第11問ウは、主権者の権能として選挙権と同様の性質をもつという命題と、国民主権及び最高裁判所の終審裁判所としての地位・権限という根拠とを組ませ、根拠関係があるとして正しい肢にした。司法R7第16問アは、選挙権とは憲法上の位置付けに差異があるという前置きを付けて誤りにしている。結論（機会の平等な保障）が合っていても、理由の部分で選挙権との距離を広げていないかを確認する。国民審査の性質そのもの（解職制）は司法H23第17問アで問われており、あわせて押さえる。

論文での書き方

権利の重要性を論じる段で使う。審査権は、違憲審査権をもつ最高裁判所の構成に主権者が直接関与する手段であり、国民主権に基づき憲法が明記した権能であるから選挙権と同様の性質をもつ、と二段で書く。そのうえで選挙権について確立した厳格な枠組みを審査権に及ぼす。根拠が憲法に明記された主権者の権能である点にあるから、法律や条例で設けられる住民投票のように憲法に明記のない参加の仕組みに当然に及ぶわけではないことが射程の限界になる。

論証カードランク B

最高裁判所裁判官の国民審査の性質（79条2項）

本件では、国民審査において投票をしなかった者の票をいかに扱うべきかなどが問題となるところ、その前提として国民審査（憲法79条2項）の法的性質が問題となる。憲法79条2項が「任命は……国民の審査に付し」と定めることからは、

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2025年第16問ア直接

この判決は、審査権が、議会制民主主義の根幹をなす不可欠な権利である選挙権とはその意義、沿革等を異にし、憲法上の位置付けに差異があるとしつつも、審査権が最高裁判所に対する民主的統制の手段としての意義を有することや、憲法が衆議院議員総選挙の際に国民審査を行うこととしていることにも照らせば、憲法は、国民に対して審査権を行使する機会を平等に保障しているものと解するのが相当であるとした。

司法試験 2023年第11問ウ直接

a．最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査権は、主権者の権能の一内容である点において選挙権と同様の性質を有する。 b．憲法は、主権が国民に存すると規定するとともに、最高裁判所に国家行為の憲法適合性を判断する権限を有する終審裁判所という重要な地位・権限を付与している。

司法試験 2011年第17問ア対比

最高裁判所裁判官の国民審査は，最高裁判所の判例の趣旨に照らせば，内閣の任命を国民が確認する意味を含むので，白票は罷免を可とするものとして扱われてはならない。

観点 2

審査権の行使の制限は、やむを得ない事由がなければ憲法に違反する

審査権又はその行使を制限することは原則として許されず、制限するにはやむを得ない事由が要る。その事由があるといえるのは、制限をしなければ国民審査の公正を確保しながら審査権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難な場合に限られる。これは在外選挙権について最大判平17.9.14が立てた基準を、権利の性質が同じであることを理由に審査権へそのまま移したものである。本判決は、在外国民に審査権の行使を全く認めていない国民審査法についてこの事由を認めず、憲法15条1項、79条2項・3項に違反するとした。権利を奪う規定がある場合だけでなく、行使のための制度を設けないという不作為にも同じ基準が及ぶ。

よくある誤り

審査の手続は憲法79条4項が法律に委ねているから、在外国民に審査権の行使を認めるか否かは国会の合理的な裁量に属する（×。やむを得ない事由が必要）
制限に合理的な理由があれば、審査権の行使を認めないことも憲法に違反しない（×。公正を確保しつつ行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難な場合に限られる）
本判決は国民審査法が在外国民に審査権の行使を認めていないことを憲法に違反しないとした（×）

短答での問われ方

司法R7第16問イは、基準の文言（公正を確保しつつ行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難な場合でない限り、やむを得ない事由があるとはいえない）と違憲の結論をそのまま書いた正しい肢である。誤りの肢は、基準を「合理的な理由」に緩めるか、立法裁量を強調して合憲とする形で作られると予想される。選挙権に関する司法H28第14問・予備H28第9問と同じ言い回しなので、「選挙の公正」を「国民審査の公正」に置き換えて一組で覚える。

論文での書き方

規範は、権利の重要性（選挙権と同様の性質）→制限は原則不可→やむを得ない事由→その意味（事実上不可能ないし著しく困難）の順に書く。あてはめでは、国が挙げる技術的・事務的な困難が、制度の工夫によっても越えられないものかを検討する。選挙制度の仕組みそのものの合理性が争われる定数配分の事案では立法裁量が前面に出るので、権利行使の機会を奪う場面と区別して使う。

論証カードランク S

選挙権・選挙運動の制約と議員定数不均衡（15条・14条1項）

本件は国民の選挙にかかわる権利の制約であるから、いかなる審査に服するかが問題となる。選挙権は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり、代表民主制の根幹をなすから、その制限は原則として許されない。国民の選挙権又

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2025年第16問イ直接

この判決は、国民の審査権又はその行使の制限をすることなしには国民審査の公正を確保しつつ審査権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り、そのような制限をするやむを得ない事由があるとはいえず、このような事由なしに審査権の行使を制限することは憲法に違反するとした上で、最高裁判所裁判官国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことは、憲法に違反するものと判断した。

観点 3

権利行使に必要不可欠な立法を長期にわたり怠れば、国家賠償法上も違法になる

立法の内容が違憲であることと、国会議員の立法行為・立法不作為が国家賠償法1条1項の適用上違法であることは別の問題であり、違憲であれば直ちに違法となるわけではない。ただし、法律の規定が憲法上の権利利益を合理的な理由なく制約し違憲であることが明白であるのに、国会が正当な理由なく長期にわたり改廃等を怠る場合などには、例外として違法となる。本判決はこの一般論に続けて、権利行使の機会を確保する立法措置が必要不可欠で、それが明白なのに国会が正当な理由なく長期にわたり怠るときは、この例外に当たるとし、平成29年の国民審査当時の立法不作為を違法と評価して慰謝料の支払を命じた。

よくある誤り

立法の内容が違憲であれば、国会議員の立法行為は当然に国家賠償法上も違法となる（×。違憲と違法は区別される）
立法行為は本質的に政治的なものであるから、憲法上の権利の侵害が明白でも国家賠償法上違法とされることはない（×。例外的に違法となる）
立法行為は違法となり得るが、立法の不作為が違法とされることはない（×）
本判決は、違憲性が明白であったとはいえないとして国家賠償請求を退けた（×。違法と評価して賠償を命じた）

短答での問われ方

予備R5第23問アは、必要不可欠・明白・正当な理由なく長期という要件をそのまま書いた正しい肢である。司法R7第16問ウは、本判決が国家賠償を否定したと書いて誤りにしている。司法R4第10問ウは例外を一切認めない点で、司法H23第11問ウ・予備H23第5問ウは判例変更があり違憲なら直ちに違法になるとする点で、いずれも誤りである。司法H22第37問ウ（行政法）は不作為だけ除外する形の誤り、司法H18第19問エは違憲即違法とする誤りである。司法H28第14問ウ・予備H28第9問ウは、平成17年判決が賠償を認めなかったとする誤りで、本判決でも同じ型が使われた。

論文での書き方

違憲と国家賠償法上の違法を分けることを最初に明示し、職務上の法的義務違反という違法の捉え方から、原則として違法にならないこと、例外の要件（違憲の明白性と、正当な理由のない長期の懈怠）を書く。あてはめでは、違憲であることが国会にとって明白になった時点と、そこから問題の時点までの期間を具体的に拾う。再婚禁止期間に関する最大判平27.12.16は同じ枠組みで違憲としつつ違法を否定しており、結論を分けるのは明白性と期間である。

この観点で解ける過去問（9肢）

司法試験 2025年第16問ウ直接

この判決は、在外国民に審査権の行使を認める制度に関する議論の状況等に照らすと、当該国民審査の当時、国会において、最高裁判所裁判官国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことの違憲性が明白であったものということはできず、在外国民の審査権の行使を可能にするための立法措置が何らとられていないとしても、その当時において国家賠償法の適用上違法の評価を受けるものではないとした。

予備試験 2023年第23問ア直接

国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には、国会議員の立法不作為は、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受ける。

司法試験 2022年第10問ウ応用

国会議員の立法行為の国家賠償法上の違法の問題と立法内容の違憲の問題とは区別されるし、本質的に政治的なものである立法行為の適否を法的に評価するべきではない。したがって、国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白な場合であっても、国会議員の立法行為が国家賠償法上の違法の評価を受けることはない。

司法試験 2011年第11問ウ応用

最高裁判所は，かつて，例え立法の内容が憲法に違反するものであっても国会議員の立法行為は国家賠償法第1条第1項の適用上当然に違法の評価を受けるものではないとしていた。しかし，最高裁判所は，その後判例を変更し，国会で議決された法律が違憲であれば国家賠償法上も違法の評価を受けることになるという立場を採るに至った。

予備試験 2011年第5問ウ応用

司法試験 2016年第14問ウ応用

前記判決は，在外日本国民の選挙権行使を制限する公職選挙法の規定について違憲と判断したものであるが，「仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，それゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない」として，立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった。

予備試験 2016年第9問ウ応用

司法試験 2010年第37問ウ応用

国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまないものであるから，制定された法律の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合などには，例外的に国会議員の立法行為が国家賠償法上違法であるとの評価を受けることもあり得るが，立法の不作為についてまで国家賠償法上違法であるとの評価を受けることはない。

司法試験 2006年第19問エ応用

国会議員は，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，違憲の法律を制定してはならないという行為規範の遵守義務が課されている。したがって，国会において議決された法律が違憲であれば，立法過程における国会議員の立法活動の当否にかかわらず，当該立法行為は，国家賠償法第1条第1項の適用上も違法となるとするのが，最高裁判所の基本的な考え方である。

観点 4

審査権を行使させないことの違法確認は、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である

本判決は、国が次回の国民審査で在外国民に審査権を行使させないことが違法であることの確認を求める訴えを適法とし、請求を認容した。理由は、在外国民の憲法上の権利に係る法的地位に現実の危険が生じていること、審査権は審査の機会に行使できなければ意味がなく、事後に争っても権利行使の実質を回復できないこと、違法を確認する判決が確定すれば国会がその違憲判断を尊重すると考えられ、紛争解決に有効適切といえることである。他方、審査権を行使できる地位の確認は、訴えとしては適法であるが、国民審査法に在外国民の投票を認める定めが無い以上、その地位にあるとはいえず、請求に理由がないとされた。

よくある誤り

立法不作為の違法の確認を求める訴えは、抽象的に法令の違憲を争うものであって法律上の争訟に当たらない（×。本判決は適法とした）
本判決は、平成17年判決と同じく、次回の審査で審査権を行使できる地位にあることの確認請求を認容した（×。地位確認は理由がないとされ、認容されたのは違法確認である）
違法確認の訴えは、確認の利益を欠き常に不適法である（×。他に適切な手段が無いときは適法となり得る）

短答での問われ方

この観点を直接問う肢は、配信範囲ではまだ見当たらない。平成17年判決については、司法R6第16問イ・予備R6第10問イが、国家賠償に加えて次回の選挙で選挙権を行使する権利の確認を適法と認めたと書いて正しい肢にし、司法H26第33問イ（行政法）が、違法確認の訴えを法律上の争訟でないとして退けたと書いて誤りにしている。同判決で違法確認が不適法とされた理由は、より適切な訴え（権利の確認）があったことによる確認の利益の欠如である。本判決はその裏返しで、制度が無く地位確認では救済できないから違法確認が適法になったと対比して覚える。

論文での書き方

行政法の答案では、行訴法4条後段の確認訴訟の確認の利益を、対象選択の適否、方法選択の適否、即時確定の利益の三つで検討する。本判決は、権利や地位に引き直した確認では紛争を解決できない場合に、行為の違法そのものを確認の対象とすることを認めた例として、対象選択の箇所で引く。法律に制度の一部がある事案（平成17年判決）では地位確認、制度が全く無い事案（本判決）では違法確認、と事案の違いを示して射程を書く。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2024年第16問イ対比

最高裁判所は、立法不作為により在外国民が選挙権を行使することができない場合に、立法不作為の違憲を理由とする国家賠償請求を認めるほか、次回の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えについても、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法であるとして、これを認めている。

予備試験 2024年第10問イ対比

司法試験 2014年第33問イ対比

この判決は，上記②の訴えは，抽象的に立法不作為の違法確認を求めるものであって，法律上の争訟に当たらないから，不適法であるとした。