判例集／憲法／大阪市売春取締条例事件

大阪市売春取締条例事件

重要度 A 憲法条例と罰則最大判昭37.5.30　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約10分

大阪市売春取締条例事件（最大判昭37.5.30）は、市の条例が売春の勧誘を罰していたことについて、条例に罰則を置くことを認める地方自治法の規定が、刑罰は法律で定めるという憲法31条に反するかが問題になった判例です。最高裁は、法律の授権があれば下位の法令で刑罰を定めてよいが白紙委任は許されないとし、条例は議会が定める法律に類するものだから、授権は相当な程度に具体的で限定されていれば足りるとして合憲としました。条例で刑罰を定められるかという論点の基本となる判例です。

事案

条例の罰則と、それを支える地方自治法の仕組み

大阪市は昭和25年に「街路等における売春勧誘行為等の取締条例」を定め、売春の目的で街路などの公の場所で他人につきまとい、又は誘った者を、5000円以下の罰金又は拘留に処するとしていた（2条1項）。国の売春防止法はまだ無く、この行為を罰する根拠は市の条例だけであった。条例に罰則を置く根拠とされたのが、当時の地方自治法14条5項である。同項は、法令に特別の定めがある場合を除き、条例に違反した者に2年以下の懲役・禁錮、10万円以下の罰金、拘留、科料、没収を科す規定を条例に置けるとしていた。条例で扱える事務は同法2条2項が定め、3項がその例を22の号に分けて並べていた。住民や滞在者の安全・健康・福祉の保持（1号）、風俗を汚す行為の制限など風俗のじゅん化（7号）もその中にあった。

被告人の行為と起訴

被告人は、昭和31年2月20日、大阪市内の路上で、売春の目的で通行中の男性を誘った。この行為が上記条例2条1項に当たるとして起訴された。弁護人は、条例に当たる行為をしたこと自体は争わなかった。争ったのは処罰の根拠である。すなわち、地方自治法14条5項が条例に罰則を任せる範囲は、結局のところ地方公共団体の事務の全体に及ぶ。しかし2条2項は事務の定義のようなことを述べるだけであり、3項も例を挙げるにとどまる。このように中身の定まらない事項について罰則を作る権限を与えるのは罪刑法定主義に反し、憲法31条に違反して無効である、と主張した。

下級審の判断と上告

第一審の大阪簡裁は弁護人の主張を退け、被告人に罰金5000円を言い渡した（大阪簡判昭31.3.15）。大阪高裁も同じ主張を退けて控訴を棄却した（大阪高判昭31.10.18）。被告人は、地方自治法14条5項が憲法31条に違反するという主張を繰り返して上告した。最高裁大法廷は上告を棄却した。多数意見のほかに4人の裁判官の補足意見が付いており（うち1人は他の裁判官の意見に同調）、委任の要否と程度について考え方が分かれている。

要点

条例で刑罰を定めるには法律の授権が必要であり、白紙委任は許されない
条例への罰則の授権は、相当な程度に具体的で限定されていれば足りる
条例に置ける刑罰は、地方自治法14条3項が種類と上限を限定している
条例で定められるのは罰則であって、刑罰を科す手続や慣習法による処罰までは認められない
条例制定権は憲法94条が直接認めたもので、地域によって刑罰に差が出ることも許される

判旨

大法廷は上告を棄却し、地方自治法14条5項（現14条3項）は憲法31条に違反しないとした。まず、31条は刑罰のすべてを法律そのもので定めることまでは求めておらず、法律の授権があれば下位の法令で定めてよく、これは73条6号ただし書からも分かるとした。ただし授権が「不特定な一般的の白紙委任的なもの」であってはならない。そのうえで、条例は議会の議決を経る自治立法で、行政府の命令とは性質が違い、「法律に類するもの」だから、授権は「相当な程度に具体的であり、限定されておればたりる」とした。本件では、事務を挙げた2条3項7号・1号が相当に具体的で、14条5項が罰則の範囲を限定しているから、この基準を満たすと判断した。

観点 1

条例で刑罰を定めるには法律の授権が必要であり、白紙委任は許されない

判決は、憲法31条が刑罰を必ず法律そのもので定めよとまでは言っておらず、法律の授権があれば下位の法令でも定められるとした。その根拠に73条6号ただし書を挙げている。つまり多数意見は、条例の罰則も法律の授権に基づくという組み立てを採っており、授権なしに条例だけで刑罰を作れるとは言っていない。あわせて、授権が不特定で一般的な白紙委任であってはならないと釘を刺している。憲法94条から罰則を作る権限が直接出てくるとし、特定の法律の委任は要らないとする考え方は、垂水裁判官の補足意見（藤田裁判官同調）にとどまる。

よくある誤り

条例は法律と実質的に同視できるから、法律の授権がなくても条例で刑罰を定められる（×。多数意見は法律の授権を前提にしている）
憲法31条は、刑罰をすべて法律そのもので定めることを求めている（×。法律の授権があれば下位の法令で定めてよい）
条例への授権であれば、不特定で一般的な白紙委任でも許される（×）

短答での問われ方

司法2012年問19ウが、授権不要とする立場を判例の趣旨として問う誤りの肢である。「条例は法律と同視できる」という理由づけは判決の言い回しに近いので、結論の「法律の授権がなくても」だけを見て切る。予備2015年問12イ（司法2015年問20イ）の前半「条例制定権は当然には罰則制定権を含まず、法律の授権が必要」は判例と同じ出発点であり、誤りは後半にある。司法2009年問18ウの前段（31条の「法律」には授権を受けた下位法令も含まれる）も、この観点で正しいと判断できる。

論文での書き方

条例の罰則が問題になったら、まず31条が罪刑法定主義を含むこと、そして「法律」が原則として国会制定法を指すことを示す。次に、法律の授権があれば下位法令でも刑罰を定められること（73条6号ただし書）を述べ、条例についても授権が要るという立場を明示する。94条から直接に罰則制定権を導く見解は反対説として一言触れれば足りる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年第19問ウ直接

憲法が地方公共団体の条例制定権を認めており，かつ，地方議会によって議決される条例は法律と実質的に同視できるものであるので，法律の授権がなくても，ある行為について条例で刑罰を定めてこれを規制することは許される。

観点 2

条例への罰則の授権は、相当な程度に具体的で限定されていれば足りる

政令に罰則を任せるときは、個別・具体的な委任が要る。これに対し判決は、条例については基準を緩めた。理由は条例の作られ方にある。条例は公選の議員でつくる地方議会の議決を経る自治立法であり、行政府が定める命令とは性質が違い、国会が議決する法律に似ている。だから授権は「相当な程度に具体的であり、限定されておればたりる」。ただし、緩めたといっても「一般的・包括的な委任で足りる」とまでは言っていない。包括的委任で足りるとするのは奥野裁判官の補足意見に近い考え方であり、多数意見ではない。本件では、事務を挙げた規定の具体性と、刑の範囲の限定の二つを理由に基準を満たすとされた。

よくある誤り

条例は法律に類するから、罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる（×。相当な程度に具体的で限定されていることが必要）
条例への罰則の委任も、政令への委任と同じ程度に個別・具体的でなければならない（×。条例は行政府の命令と性質が違うので緩和される）
判決は条例を行政府の命令と同じ性質の法令として扱った（×）

短答での問われ方

最も多い出題である。予備2022年問12イ（司法2022年問19イ）は、判決の理由づけをそのまま書いたうえで、末尾だけ「一般的・包括的委任で足りる」にすり替える。予備2015年問12イ（司法2015年問20イ）も同じ型で、「民主的立法であり実質的に法律に準ずる」という理由のあとに包括的委任を結論として置く。理由が正しいので全体も正しく見えるが、結論の言葉は「相当な程度に具体的」「限定」の二語であると覚えておけば切れる。

論文での書き方

規範は「法律の授権が相当な程度に具体的で、限定されていること」。理由として、条例が住民代表の議会による民主的な立法で、法律に類することを書く。あてはめでは、授権する法律が対象事項をどこまで絞っているか、刑の種類と上限を定めているかの二点を拾う。政令への委任（個別・具体的な委任が必要）と対比させると、緩和の意味が伝わる。

論証カードランク A

条例と法律の関係（「法律の範囲内」・条例による罰則と課税）（94条）

本件条例は、同一事項について定める法律（又は法律の不存在）との関係で、憲法94条の「法律の範囲内」を超え、地方自治法14条1項に反しないかが問題となる。条例は住民の代表機関である地方議会の議決により成立する民主的立法であ

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2022年第12問イ直接

条例は、公選の議員をもって組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であって、国民の公選した議員をもって組織する国会の議決を経て制定される法律に類するものであるから、条例によって刑罰を定める場合、法律による条例への委任は、一般的・包括的委任で足りる。

司法試験 2022年第19問イ直接

予備試験 2015年第12問イ直接

憲法上の条例制定権は当然には罰則制定権を含まず，刑罰権設定は本来国家事務であり，条例中に罰則を設けるには法律の授権が必要であるが，条例は，行政府の命令と異なり，民主的立法であり実質的に法律に準ずるもので，条例への罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる。

司法試験 2015年第20問イ直接

観点 3

条例に置ける刑罰は、地方自治法14条3項が種類と上限を限定している

判決が授権を合憲とした理由の一つは、地方自治法が条例に置ける刑の範囲を限定していたことにある。当時の14条5項は2年以下の懲役・禁錮、10万円以下の罰金、拘留、科料、没収までとしていた。現行の14条3項もこの仕組みを引き継ぎ、2年以下の拘禁刑、100万円以下の罰金、拘留、科料、没収の刑と、5万円以下の過料を上限としている。したがって、条例の罰則に法律上の制限が無いというのは誤りである。なお、判決が「相当に具体的」と評価した事務の例示（旧2条3項）は平成11年の改正で削られており、現行法のもとで同じ理由づけがそのまま通るかは議論が残る。

よくある誤り

条例は民主的な立法だから罰則を設けることができ、その罰則に法律上特段の制限は課されていない（×。地方自治法14条3項が刑の種類と上限を定める）
条例では罰金や過料は科せるが、拘禁刑は科せない（×。2年以下の拘禁刑まで定められる）
判決は、刑の範囲の限定には触れず、条例の民主的性格だけを理由に合憲とした（×）

短答での問われ方

予備2024年問11イ（司法2024年問18イ）は、教授の問いが「罰則に法律上の制限はあるか」まで聞いている会話形式の問題である。前半の「条例で罰則を設けることはできる」は正しく、末尾の「特段の制限は課されていません」だけが誤り。判例の知識に加えて、地方自治法14条3項の条文を知っているかが問われている。数字（2年、100万円、過料5万円）まで押さえておくと確実である。

論文での書き方

あてはめで使う。問題文の条例の罰則が地方自治法14条3項の上限に収まっているかを確認し、収まっていれば「刑の範囲が限定されている」という事情として拾う。事務の例示が削られた現行法では授権の具体性が弱くなったという指摘があるので、条例の民主的な制定手続と刑の上限の限定を中心に合憲性を支えるとよい。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2024年第11問イ直接

条例は、住民の代表機関である地方公共団体の議会の議決によって成立する民主的な立法であり、実質的には法律に準ずるものといえますから、条例によって罰則を設けることはできますし、その罰則には、法律上、特段の制限は課されていません。

司法試験 2024年第18問イ直接

観点 4

条例で定められるのは罰則であって、刑罰を科す手続や慣習法による処罰までは認められない

判決が認めたのは、法律の授権を受けた条例が犯罪と刑罰（実体）を定めることである。刑罰を科す手続、つまり刑事手続まで条例で定めてよいとは言っていない。刑事手続は国の事務であり、事柄の性質上、法律で定めるべきものだからである。また、31条を文字どおり「法律の定める手続」の要求だけと読む立場に立てば、その「法律」は国会制定法を指すから、そこから条例で手続を定めてよいという結論は出てこない。法源の面では、授権を受けた政令や条例は罪刑を定められるが、慣習法は成文の法ではなく、犯罪と刑罰の直接の根拠にはできない。

よくある誤り

法律が相当程度具体的に限定して授権していれば、条例で刑罰だけでなく刑罰を科す手続も定められる（×。手続は条例で定められない）
31条を文字どおり手続の法定だけを求める規定と読めば、条例で刑事手続を定めてよいことになる（×。導けない）
罪刑法定主義にいう「法律」には、委任を受けた政令・条例のほか慣習法も含まれる（×。慣習法は含まれない）

短答での問われ方

司法2009年問18ウは、判決の基準を正しく書きながら「刑罰及びこれを科す手続」と対象を広げた誤りの肢で、「手続」の二文字に気づけるかが勝負である。予備2011年問6ア（司法2011年問12ア）は見解どうしの論理関係を問う形で、31条を文言どおりに読む見解から条例による手続の定めは導けないとされる。司法2015年問19アは刑法の罪刑法定主義の問題で、政令・条例は正しく、慣習法を混ぜた点だけが誤りである。

論文での書き方

論文では、条例の罰則の合憲性を論じる場面で、判例が認めたのは実体（罪と刑）の定めに限られることを意識する。条例に独自の没収手続や処罰手続が置かれている事案では、本判決の射程が及ばないことを指摘し、31条の「法律」の意味に立ち返って検討する。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2011年第6問ア応用

a．憲法第31条は，文字どおり，刑罰を科する場合には，法律で定める手続によらなければならないという要求のみを規定したものである。 b．条例は地方公共団体が制定する自主立法であるから，刑罰を科する場合の手続を条例で定めることも許される。

司法試験 2011年第12問ア応用

司法試験 2015年第19問ア応用

犯罪と刑罰は，「法律」によって定められていなければならず，この「法律」には，法律の委任を受けた政令，条例及び慣習法が含まれる。

司法試験 2009年第18問ウ直接

憲法第31条により刑罰及びこれを科す手続は「法律」で定める必要があるが，この「法律」には，法律に限らず，その授権を受けた下位法令も含まれる。そして，条例は住民の代表である議会が制定する自主立法として法律に類するから，法律が相当程度具体的に限定して授権している場合には，条例により刑罰及びこれを科す手続を定めることができる。

観点 5

条例制定権は憲法94条が直接認めたもので、地域によって刑罰に差が出ることも許される

判決は冒頭で条例の性格を述べている。条例は、地方自治の本旨（92条）に基づき、「直接憲法94条により法律の範囲内において制定する権能を認められた自治立法」である。条例を作ること自体には個別の法律の根拠は要らず、地方自治法14条1項は94条の内容を確かめた規定と位置づけられる。法律の授権が問題になるのは、条例に刑罰を置く場面である。この二つを混ぜないことが大切である。また、各地の議会がそれぞれ条例で罰則を定めれば、同じ行為でも地域によって処罰の有無や刑の重さが変わる。これは憲法が条例制定権を認めた以上当然に予定されており、14条1項に反しない（最大判昭33.10.15）。

よくある誤り

憲法94条により、地方公共団体が条例を制定するには法律の根拠が必要である（×。制定権は94条から直接生じる）
拘禁刑のような刑は全国一律に定めるべきだから、条例ごとに法定刑が違えば憲法14条に違反する（×）
条例を制定する権能は法律の範囲を超えても認められる（×。判決は、権能も効力も法律の認める範囲を超えられないとする）

短答での問われ方

司法2009年問18イは、条例制定に法律の根拠が要るとした部分が誤りで、本判決の冒頭の判示が根拠になる。罰則の授権（必要）と条例制定そのもの（個別の根拠は不要）を入れ替える出題である。地域差は、予備2022年問12ウ（司法2022年問19ウ）、司法2012年問19アが正しい肢、予備2016年問2ウ（司法2016年問3ウ）が法定刑の違いを14条違反とする誤りの肢で、前の二つは本判決の肢と同じ問題の中に並んで出ており、2016年の肢は前半（法律の委任の範囲で条例に罰則を置ける）が本判決の内容になっている。

論文での書き方

条例の合憲性を論じる答案では、条例制定権の根拠（92条・94条）を最初に一文で示し、そのうえで罰則については法律の授権の問題、法律との抵触については「法律の範囲内」の問題（最大判昭50.9.10）、地域差については14条の問題（最大判昭33.10.15）と、論点を分けて書く。本判決はこのうち罰則の部分を受け持つ。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2009年第18問イ直接

憲法第94条により，地方公共団体が条例を制定するには法律の根拠を必要とする。条例制定権の一般的な根拠を提供するのが「普通地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて第2条第2項の事務に関し，条例を制定することができる」と規定する地方自治法第14条第1項の規定である。

予備試験 2022年第12問ウ対比

憲法第94条は、地方公共団体に条例制定権を認めており、ある事項を条例によって規制する結果として、地方公共団体ごとにその取扱いに差異が生じることがあり得るから、ある事項について条例によって刑罰を定める場合、地域によって刑罰の内容に差異が生じることも許容され得る。

司法試験 2022年第19問ウ対比

司法試験 2012年第19問ア対比

ある事項を条例によって規制する結果として，地域ごとに取扱いに差異が生じることがあり得る。憲法が各地方公共団体の条例制定権を認める以上，このような地域ごとの差異は憲法自らが容認しているといえる。

予備試験 2016年第2問ウ対比

条例においては，一定の取締規定を設け，法律による委任の範囲で，その違反に対する罰則を規定することが許されるが，禁錮又は懲役の刑は，全国一律に規律すべきものと解されるので，それぞれの条例の間で法定刑が異なる場合は，憲法第14条に違反する。

司法試験 2016年第3問ウ対比