東京都売春等取締条例事件
東京都売春等取締条例事件（最大判昭33.10.15）は、売春の取締りを自治体ごとの条例で定め、住む場所によって扱いが違うことが、法の下の平等（憲法14条1項）に反しないかが問題になった判例です。最高裁は、憲法94条が自治体に条例を作る権限を認めた以上、地域によって差が生じることは当然に予想されており、その差は憲法自身が認めたものだとして、地域差を理由に違憲とはいえないとしました。条例による規制の地域差を平等原則との関係で考えるときの出発点となる判例です。
事案
条例による取締りの仕組み
戦後の憲法94条は地方公共団体に条例制定権を与え、地方自治法も条例に罰則を置くことを認めた。これを受けて、住民の行動を規制する条例が各地で次々に作られ、売春の取締りを目的とする条例もその一つであった。売春の取締りを全国共通の基準で定める売春防止法ができたのは昭和31年であり、それまでは一部の都県や市町村が売春取締条例を置いていただけで、条例の有無や内容は自治体ごとにまちまちであった。東京都も昭和24年に売春等取締条例を制定していた。
起訴と上告の主張
被告人は東京都内で料亭を営み、店で働く複数の女中に不特定の客を相手とする売春をさせたとして、都条例4条違反で起訴され、第一審で罰金2万円とされた。控訴は棄却された。被告人は上告し、売春のように広く一般に及ぶ取締りは国の法律で全国同じに行うべきものであって、都道府県ごとに違う取締規定があると、どこに住んでいるかによって国民が違う扱いを受けることになり、法の下の平等（憲法14条1項）の趣旨に反すると主張した。
要点
- 条例による地域差は憲法自身が予定し容認したものであり、それだけで14条1項違反にはならない
- 刑罰の内容に地域差が生じても許容されうるのであり、判例は全国一律の規律を要求する留保を付けていない
- 補足意見は条例相互の差異にも合理的根拠を求めたが、多数意見はそのような限定を付けていない
判旨
最高裁は上告を棄却した。法の規律には全国画一の法律によるのが通常であるが、地方の実情に応じて自治体に委ねる方が目的にかなうものもあり、それが憲法94条の趣旨だとする。そのうえで、憲法が条例制定権を認める以上「地域によつて差別を生ずることは当然に予期される」から、そうした差は「憲法みずから容認するところ」であり、売春の取締りについて各自治体が別々に条例を作り扱いに差が出ても「地域差の故をもつて違憲ということはできない」とした。条例間の差を14条1項の問題として審査する前に、条例制定権を認めた憲法自身の帰結として処理した点に特徴がある。なお補足意見は、条例間の差異も合理的根拠を要するとして無条件の容認には与しなかった。
観点 1
条例による地域差は憲法自身が予定し容認したものであり、それだけで14条1項違反にはならない
判例は、憲法94条が地方公共団体に条例制定権を与えた以上、規制の内容が自治体ごとに異なるのは最初から予想されたことであり、その差は憲法が自ら認めたものだとした。したがって、売春の取締りについて各自治体が別々の条例を作り、住む場所によって扱いが変わっても、そのことだけを理由に違憲とはならない。論拠は「条例制定権の尊重」、つまり地方自治を憲法が保障したことにある。条例を憲法が直接授権した自治立法とみる立場とも整合し、その立場からは「人権制限が地域差を生むことは許されない」という結論は出てこない。
よくある誤り
- 条例による人権制限は可能だが、地域による差別を生ずることは憲法14条に照らし許されない（×）
- 地域差が許される根拠は、条例が法律に準ずる民主的立法である点にある（×。根拠は憲法が条例制定権を認めたこと）
- 多数意見は、各条例間の差異に合理的根拠があることを確かめたうえで合憲とした（×。それは補足意見の立場）
短答での問われ方
判旨そのままの○肢が繰り返し出る（司法2018問2ウ・予備2018問2ウ、司法2012問19ア）。論拠を問う形として司法2007問5ア（条例制定権の尊重が論拠＝○）。見解の導出問題として司法2011問20ア・予備2011問11アがあり、自治立法説からは「地域差は許されない」は導けないとして×になる。
論文での書き方
規範は「憲法94条が条例制定権を認める以上、条例による地域差は憲法自身が容認しており、14条1項違反とならない」と短く示す。あてはめでは、主張されている不平等が他の自治体との比較によるものか、当該条例が自らの住民の間に設けた区別によるものかを切り分ける。前者は本判決で処理でき、後者は14条1項の通常の審査（区別の合理性）に回す。本判決は罰則付き条例の事案であるから、射程は処罰の有無や軽重の差にも及ぶ。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2018年 第2問 ウ直接
地方公共団体が法律の範囲内で条例を制定することができるとしている条例制定権の規定（憲法第94条）に照らすと，地方公共団体が売春の取締りについて各別に条例を制定する結果，その取扱いに差別を生ずることがあっても，地域差の故をもって憲法第14条第1項に反するとはいえない。
司法試験 2018年 第2問 ウ直接
地方公共団体が法律の範囲内で条例を制定することができるとしている条例制定権の規定（憲法第94条）に照らすと，地方公共団体が売春の取締りについて各別に条例を制定する結果，その取扱いに差別を生ずることがあっても，地域差の故をもって憲法第14条第1項に反するとはいえない。
司法試験 2012年 第19問 ア直接
ある事項を条例によって規制する結果として，地域ごとに取扱いに差異が生じることがあり得る。憲法が各地方公共団体の条例制定権を認める以上，このような地域ごとの差異は憲法自らが容認しているといえる。
司法試験 2007年 第5問 ア直接
地方公共団体が売春の取締りについて各別に条例を制定する結果，その取扱いに差異を生じることがあっても，憲法第14条第1項に反しないとした判決（最高裁判所昭和33年10月15日大法廷判決）の多数意見は，憲法が認めた地方公共団体の条例制定権の尊重を論拠とするものである。
予備試験 2011年 第11問 ア応用
a．地方公共団体の制定する条例は，憲法が定める「地方自治の本旨」に基づき，憲法により制定する権能を定められた自治立法である。 b．条例により，住民の基本的人権に制限を課すことも可能であるが，憲法第14条に照らし，このような制限が地域による差別を生ずることは憲法上許されない。
司法試験 2011年 第20問 ア応用
a．地方公共団体の制定する条例は，憲法が定める「地方自治の本旨」に基づき，憲法により制定する権能を定められた自治立法である。 b．条例により，住民の基本的人権に制限を課すことも可能であるが，憲法第14条に照らし，このような制限が地域による差別を生ずることは憲法上許されない。
観点 2
刑罰の内容に地域差が生じても許容されうるのであり、判例は全国一律の規律を要求する留保を付けていない
判決は、条例で罰則を定めた結果、処罰の有無や重さが地域で異なることも含めて容認した。上告は売春の取締りこそ全国一律に法律で行うべきだと主張したが、判例はこれを採らず、「全国一律の規制になじむ行為は法律で規制しなければ14条違反」「懲役・禁錮は全国一律であるべきだから法定刑の差は違憲」といった限定を一切述べていない。前半が判旨どおりでも、このような後半が付いた肢は誤りとなる。なお、条例に罰則を置くには法律の授権が必要で、その授権は相当程度具体的・限定的であれば足りるとしたのは最大判昭37.5.30であり、罰則制定の可否と罰則の地域差は分けて覚える。
よくある誤り
- 全国一律の規制になじむ行為を取り締まる場合には、法律で全国一律に規制しなければ14条1項に違反する（×）
- 禁錮又は懲役の刑は全国一律に規律すべきであり、条例間で法定刑が異なれば14条に違反する（×）
- 条例は法律と実質的に同視できるから、法律の授権がなくても条例で刑罰を定めることができる（×。最大判昭37.5.30）
- 条例への罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる（×。相当程度具体的・限定的な授権が必要）
短答での問われ方
前半正しく後半で留保を付け足す型が中心である（予備2023問1イ、司法2016問3ウ・予備2016問2ウ）。逆に刑罰の内容の地域差も許容されうるとする肢は○（司法2022問19ウ・予備2022問12ウ）。同じ問題群で罰則と法律の授権（最大判昭37.5.30）が並んで出る（司法2012問19ウ、司法2015問20イ・予備2015問12イ）。
論文での書き方
条例の罰則が他の自治体より重いことを争う答案では、法定刑の差そのものを14条違反とは構成できない。重い罰則を問題にするなら、当該規制が目的に照らして必要な程度を超えていないか（人権制約の正当化）や、法律の範囲内か（94条、徳島市公安条例事件の判断枠組み）の問題として論じる。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2016年 第2問 ウ直接
条例においては，一定の取締規定を設け，法律による委任の範囲で，その違反に対する罰則を規定することが許されるが，禁錮又は懲役の刑は，全国一律に規律すべきものと解されるので，それぞれの条例の間で法定刑が異なる場合は，憲法第14条に違反する。
司法試験 2016年 第3問 ウ直接
条例においては，一定の取締規定を設け，法律による委任の範囲で，その違反に対する罰則を規定することが許されるが，禁錮又は懲役の刑は，全国一律に規律すべきものと解されるので，それぞれの条例の間で法定刑が異なる場合は，憲法第14条に違反する。
予備試験 2022年 第12問 ウ直接
憲法第94条は、地方公共団体に条例制定権を認めており、ある事項を条例によって規制する結果として、地方公共団体ごとにその取扱いに差異が生じることがあり得るから、ある事項について条例によって刑罰を定める場合、地域によって刑罰の内容に差異が生じることも許容され得る。
司法試験 2022年 第19問 ウ直接
憲法第94条は、地方公共団体に条例制定権を認めており、ある事項を条例によって規制する結果として、地方公共団体ごとにその取扱いに差異が生じることがあり得るから、ある事項について条例によって刑罰を定める場合、地域によって刑罰の内容に差異が生じることも許容され得る。
司法試験 2012年 第19問 ウ対比
憲法が地方公共団体の条例制定権を認めており，かつ，地方議会によって議決される条例は法律と実質的に同視できるものであるので，法律の授権がなくても，ある行為について条例で刑罰を定めてこれを規制することは許される。
司法試験 2015年 第20問 イ対比
憲法上の条例制定権は当然には罰則制定権を含まず，刑罰権設定は本来国家事務であり，条例中に罰則を設けるには法律の授権が必要であるが，条例は，行政府の命令と異なり，民主的立法であり実質的に法律に準ずるもので，条例への罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる。
予備試験 2015年 第12問 イ対比
憲法上の条例制定権は当然には罰則制定権を含まず，刑罰権設定は本来国家事務であり，条例中に罰則を設けるには法律の授権が必要であるが，条例は，行政府の命令と異なり，民主的立法であり実質的に法律に準ずるもので，条例への罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる。
観点 3
補足意見は条例相互の差異にも合理的根拠を求めたが、多数意見はそのような限定を付けていない
二人の裁判官の補足意見は、条例も憲法の下にある以上14条の支配を受け、例えばある地域では外国人だけを罰するような条例は合理的根拠がなければ違憲になるとし、条例相互の差異は実情に基づく合理的なものである場合に初めて合憲と述べた。もっとも同意見も、全国統一の法律がない時期に売春取締条例を作ること自体は違憲でないとし、法律による全国一律の規律を求める上告の主張は退けている。多数意見とは、地域差を14条の審査対象とするかどうかで分かれる。外国人だけを罰する例は、地域差の問題というより、その条例が住民の中で特定の者を区別していることの問題として扱うのが筋である。
よくある誤り
- 補足意見は、売春の取締りは法律で全国一律に規律しなければ14条に反するとした（×）
- 多数意見も、条例間の差異が合理的である場合に限って合憲とする立場をとった（×）
短答での問われ方
補足意見の内容を直接問う肢はまだ無いが、多数意見の論拠を問う司法2007問5アは、補足意見との違いを知っていると確実に解ける。予備2023問1イの後半（全国一律の規制）は、補足意見の立場からも導けない点で誤りと確認できる。多数意見と補足意見の区別を取り違えさせる肢に注意する。
論文での書き方
条例の合憲性を論じる答案では、①条例間の地域差は本判決により14条の問題とならない、②ただし当該条例が自らの住民の間で設ける区別（国籍・年齢等）は14条1項の通常の審査を受ける、と書き分ける。本判決の考え方は福岡県青少年保護育成条例事件（最大判昭60.10.23）でも引き継がれている。
関連する判例
- 大阪市売春取締条例事件最大判昭37.5.30対比同じく売春取締条例が問題となったが、こちらは条例に罰則を置くための法律の授権の程度を判断したもので、地域差の問題とは論点が異なる。
- 福岡県青少年保護育成条例事件最大判昭60.10.23同旨福岡県青少年保護育成条例事件で、条例による地域差を許容する本判決の考え方が引き継がれた。
- 最判平元.9.19同旨岐阜県青少年保護育成条例事件でも、条例による規制の地域的な違いを前提とする立場が維持された。
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