警察犬による臭気選別
警察犬による臭気選別（最決昭62.3.3）は、警察犬に犯行現場の臭いと被告人の臭いを選び分けさせた結果を、有罪の証拠に使ってよいかが問題になった判例です。最高裁は、専門的な知識と経験を持つ指導手が、能力に優れ当日の体調も良い犬を使い、臭いの採取・保管や選別の方法に不適切な点がなければ、結果を有罪認定に用いうるとし、その報告書は刑訴法321条3項で証拠能力が認められるとしました。仕組みが科学的に未解明の証拠を一律に排除せず、個別に信頼性を確かめる判例です。
事案
臭気選別という手法
臭気選別は、犯行現場の足跡や遺留品から移し取った臭い（原臭）を警察犬に覚えさせ、被疑者が使っていた物品の臭い（対照臭）と第三者の臭い（誘惑臭）を並べた中から一つを持って来させる検査である。犬が対照臭を選べば、原臭と対照臭は同じ人に由来するとみる。犬の嗅覚が鋭いことは経験上知られているが、体臭が人ごとに異なる仕組みや、犬が臭いを識別する仕組みは科学的に解き明かされていない。また犬の能力には個体差があり、その日の体調や指導手の影響も受けうるうえ、結果を再検査や反対尋問で確かめることもできない。このため、犯人と被告人を結びつける証拠として使ってよいかが下級審で争われてきた。
本件で行われた2回の選別
被告人は、昭和56年4月8日、通行中の女性に刃物を突きつけるなどして姦淫しようとしたが、車が近づいてきたため山中に逃げ、女性に軽い傷害を負わせたとして、強姦致傷等で起訴された。山狩りの際、犯人のものとみられる足跡と靴下が見つかり、現場近くでは放置車両も発見された。捜査機関は、足跡と運転席ドアの取っ手からガーゼで臭いを移し取り、靴下は袋に入れて保存した。被告人が勾留中に使った布団カバーとゴム草履の臭いも保存した。選別には、試験に合格し競技会や出動の実績もある警察犬が使われた。犯行当日の1回目は、足跡の臭いを原臭として靴下と車の取っ手の臭いを選ばせ、6月29日の2回目は、靴下の臭いを原臭として布団カバーと草履の臭いを選ばせた。いずれも予備選別を経て本選別を複数回行い、対照臭が持来されたが、2回目の一部では持来しない回もあった。
下級審の判断と上告
選別の経過と結果は、立ち会った司法警察員らが報告書にまとめ、公判に提出された。第一審（佐賀地判昭58.10.27）は、1回目の選別については足跡と靴下・車の取っ手の臭いが同一である可能性が高いとしたが、2回目の選別については方法や結果に疑問があり、被告人と犯人を積極的に結びつける証拠には使えないとした。控訴審（福岡高判昭61.4.24）は、仕組みが未解明でも一律に証拠能力を否定はできないが、直接の証拠とするには信頼性を担保する十分な状況が必要だとしたうえで、本件ではその状況があるとして、2回とも高い信用性を認めた。被告人側が上告した。
要点
- 臭気選別の結果は、指導手・犬・臭いの扱い・選別方法に不適切がなければ有罪認定に使える
- 臭気選別の報告書は、立ち会った司法警察員が正確に書いたと証言すれば321条3項で証拠になる
- 書面のうち人の供述を記録した部分は、321条3項の要件だけでは証拠にならない
- 鑑定の書面は321条4項で入り、捜査機関の嘱託鑑定書や専門的知見のある私人の報告書にも準用される
- 科学的証拠は原理の信頼性と実施の適正を確かめ、証拠能力が認められても証明力は別に評価する
判旨
最高裁は上告を棄却した。そのうえで職権で、本件の各選別は「専門的な知識と経験を有する指導手」が、選別能力に優れ「選別時において体調等も良好でその能力がよく保持されている警察犬」を使って行ったものであり、「臭気の採取、保管の過程や臭気選別の方法に不適切な点のないこと」が認められるとして、選別の結果を有罪認定に用いうるとした原審の判断を正当とした。さらに括弧書きで、選別の経過と結果を記した報告書は、立ち会った司法警察員らが正確に記載したものであることがその証言で明らかであるから、「刑訴法三二一条三項により証拠能力が付与される」とした。
観点 1
臭気選別の結果は、指導手・犬・臭いの扱い・選別方法に不適切がなければ有罪認定に使える
本決定は、犬が臭いを識別する仕組みが科学的に解明されていないことを理由に、臭気選別の結果を一律に排除する立場をとらなかった。代わりに、当該選別が信頼に足るものかを個別に確かめる。確かめる事項は、①指導手が選別について専門的な知識と経験を持つこと、②使った犬の選別能力が優れ、当日の体調も良くその能力が保たれていたこと、③臭いの採取と保管の過程に不適切な点がないこと、④選別の方法に不適切な点がないことの四つである。これらが認められれば結果を有罪認定に用いてよい。決定は「証拠能力」という語を使わず「有罪認定の用に供しうる」と表現しており、高い証明力まで保証したものではない。
よくある誤り
- 犬の臭気識別の仕組みは科学的に解明されていないから、臭気選別の結果には証拠能力が認められない（×。判例は一律否定せず個別に吟味する）
- 警察犬の過去の実績が優秀であれば、選別当日の犬の状態や臭いの保管方法を問わず結果を有罪認定に使える（×。当日の体調と採取・保管・選別方法の適切さも要る）
- 臭気選別の結果に証拠能力が認められれば、それだけで犯人性を認定しなければならない（×。証明力は自由心証で別に評価する）
短答での問われ方
本決定を引く肢は 予備 H23 第23問 イ の1肢で、報告書の根拠条文（321条3項）が問われた。四つの事項そのものを正面から問う肢は、予備・司法の過去問にまだ無い。もっとも同じ肢の前提は「選別結果を有罪認定に使える場合がある」ことであり、仕組みが未解明だから一律に使えないと覚えていると、報告書の肢でも迷う。証明力の評価が自由心証にゆだねられる点は 予備 H23 第22問 オ と同じ発想で解ける。
論文での書き方
科学的証拠の証拠能力は自然的関連性の問題であり、原理の信頼性と当該事案での実施の適正を分けて論じる。臭気選別は原理が未解明であるから、実施面を本決定の四つの事項（指導手の専門性、犬の能力と当日の状態、臭いの採取・保管、選別の方法）で確かめるという規範を立てる。あてはめでは、犬の試験合格や出動の実績、予備選別の結果、本選別の回数、誘惑臭の選び方、持来しなかった回の有無を拾う。射程として、本決定は本件の選別を有罪認定に使えるとした事例判断であり、選別結果だけで犯人性を認めてよいとまでは述べていないことを添える。
論証カードランク A
科学的証拠の証拠能力（DNA型鑑定等）
DNA型鑑定、臭気選別、ポリグラフ検査といった科学的証拠は、科学的原理に基づく判断であることから事実認定の精度を高め、自白偏重を避ける利点がある反面、裁判官や裁判員が結論の数値・断定的表現に過大な信頼を寄せる危険を伴う。
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臭気選別の報告書は、立ち会った司法警察員が正確に書いたと証言すれば321条3項で証拠になる
選別の経過と結果を記した報告書は公判外で作られた書面であり、被告人側が同意しなければ伝聞例外の要件を満たす必要がある。本決定は、立ち会った司法警察員らが経過と結果を正確に記載したことを公判での証言で明らかにすれば、321条3項により証拠能力が与えられるとした。同項の書面には、令状による検証の調書だけでなく、任意処分として行う実況見分の結果を記した書面も含まれる（最判昭35.9.8）。選別の様子を捜査官が自分の目で見てそのまま記録した報告書は、これと同じ性質の書面といえる。鑑定書として321条4項で扱うのではない点、321条1項3号の厳しい要件までは要らない点を押さえる。
よくある誤り
- 臭気選別の報告書は鑑定の経過及び結果を記載した書面であるから321条4項により証拠能力が認められる（×。判例は321条3項）
- 臭気選別の報告書は捜査報告書であるから321条1項3号の要件を満たさなければ証拠にできない（×。判例は321条3項）
- 321条3項の書面は令状に基づく検証の調書に限られ、任意処分としての実況見分の結果を記した書面は含まれない（×。最判昭35.9.8）
短答での問われ方
予備 H23 第23問 イ が本決定の括弧書きをそのまま正しい肢にした。同じ問の ア は、321条3項の書面に任意処分として行う検証の結果を記した書面も含まれるとする正しい肢で、本決定の前提になる。予備 R2 第25問 エ は、司法警察員の検証調書と実況見分調書とで証拠にできる要件に差がないことを問い、差はないとするのが正解である。誤りの肢を作るとすれば、根拠を321条4項や321条1項3号に置き換える形になる。
論文での書き方
関連性（四つの事項）を検討した後、伝聞法則の段階に移る。報告書で証明しようとする事実が選別の経過と結果であること、作成者が選別に立ち会った捜査官であることを確認し、実況見分調書と同じ性質の書面として321条3項を適用する。要件は、作成者が公判で証人として尋問を受け、真正に作成したと供述することである。ここでいう真正には、名義が正しいことだけでなく、見たとおり正確に記載したことも含む。本決定の射程は立会いの捜査官が書いた報告書であり、指導手自身が判断を記した書面にまで当然に及ぶわけではない。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2011年 第23問 イ直接
警察犬による臭気選別の経過及び結果を記載した報告書は，選別に立ち会った司法警察員が臭気選別の経過と結果を正確に記載したものであることを証言によって明らかにすれば，同条第3項により証拠能力を付与される。
予備試験 2011年 第23問 ア応用
同条第3項所定の書面には，捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載した書面も含まれる。
予備試験 2020年 第25問 エ応用
司法警察員が作成した検証調書と，司法警察員が作成した実況見分調書
観点 3
書面のうち人の供述を記録した部分は、321条3項の要件だけでは証拠にならない
321条3項の要件が緩やかなのは、捜査官が五官で認識した結果を記録した書面だからである。臭気選別の報告書は選別の経過と結果を見たまま記録したものなので、同項だけで足りた。これに対し、書面に人の供述が記録され、その内容どおりの事実を証明しようとする部分は、別の伝聞例外も満たさなければならない。酒酔い鑑識カードは、化学判定欄と外部的状態の欄は321条3項の書面だが、被疑者との問答欄は検証の結果といえず321条1項3号の書面とされた（最判昭47.6.2）。犯行再現の実況見分調書も、要証事実が再現どおりの犯罪事実の存在であれば、321条3項に加え、再現者が被告人なら322条1項、被告人以外なら321条1項2号ないし3号の要件が要る。写真は再現者の署名押印だけが不要になる（最決平17.9.27）。
よくある誤り
- 酒酔い鑑識カードは、被疑者との問答欄も、検査・観察により認識した結果の記載であるから321条3項の書面にあたる（×。問答欄は321条1項3号）
- 犯行再現の実況見分調書は、要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合でも、321条3項の要件を満たせば証拠能力が付与される（×。被告人の再現なら322条1項の要件も要る）
- 犯行再現の写真部分は機械的に記録されたものだから、321条3項の要件だけで足りる（×。署名押印が不要になるだけで、322条1項等の要件は要る）
短答での問われ方
予備 H23 第23問 ウ は酒酔い鑑識カードの問答欄まで321条3項の書面とする誤りの肢、同 エ は犯行再現の実況見分調書を321条3項の要件だけで足りるとする誤りの肢で、本決定の肢（イ）と同じ問に並んだ。予備 H24 第19問 は鑑識カードの判例の穴埋めで、化学判定欄と外部的状態の欄が321条3項、問答欄が321条1項3号となる組合せが正解である。予備 H30 第25問 イ と 司法 H24 第23問 エ は、犯行再現の調書に321条3項と322条1項の両方が要ること、写真は署名押印が不要なことを正しい肢として出した。
論文での書き方
実況見分調書や報告書の証拠能力を論じるときは、まず要証事実を確定し、書面を観察結果の部分と供述の部分に分ける。前者は321条3項で足りる。後者は、供述の内容どおりの事実を証明に使うのであれば、供述者が被告人か第三者かに応じて322条1項または321条1項各号を重ねて検討する。臭気選別の報告書が3項だけで処理されたのは、要証事実が選別の経過と結果にとどまり、誰かの供述内容の真実性を証明に使う書面ではなかったからである。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2011年 第23問 ウ対比
酒酔い鑑識カードは，被疑者との問答欄であっても，被疑者の酒酔いの程度を判断するための資料として，被疑者の状態につき検査，観察により認識した結果を記載したものであるから，同条第3項の書面にあたる。
予備試験 2011年 第23問 エ対比
捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書について，実質上の要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合には，同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される。
予備試験 2018年 第25問 イ対比
捜査官が，被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして，被疑者に犯行状況について再現させた結果を記録した実況見分調書の要証事実が，再現されたとおりの犯罪事実の存在と解されるときは，このような内容の実況見分調書の証拠能力については，刑事訴訟法第326条の同意が得られない場合には，同法第321条第3項所定の要件を満たす必要があることはもとより，被告人である再現者の供述の録取部分については同法第322条第1項所定の要件を，写真部分については署名押印を除く同項所定の要件を，それぞれ満たす必要がある。
司法試験 2012年 第23問 エ対比
捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で，立証趣旨を「犯行状況」とする書面の写真部分については，弁護人が証拠とすることについて同意しなかった場合であっても，刑事訴訟法第321条第3項所定の要件のほか，同法第322条第1項所定の要件を満たせば証拠能力が認められる。
予備試験 2012年 第19問 2対比
①a ②a ③b
観点 4
鑑定の書面は321条4項で入り、捜査機関の嘱託鑑定書や専門的知見のある私人の報告書にも準用される
臭気選別の報告書と区別して覚えるのが鑑定に関する書面である。321条4項は、鑑定の経過と結果を記した書面で鑑定人が作成したものに、3項と同じ要件で証拠能力を認める。捜査機関の嘱託を受けた者が作成した鑑定書（223条）にもこの規定が準用される（最判昭28.10.15）。また、火災原因の調査に長く携わった私人が燃焼実験を行って作成した報告書は、作成者が捜査官ではないから321条3項は使えないが、321条4項の準用により証拠能力が認められる（最決平20.8.27）。どちらの条文で入るかは、誰が作成し、何を記載した書面かで決まる。
よくある誤り
- 捜査機関の嘱託を受けた鑑定受託者の作成した鑑定書は321条1項3号の書面として扱われる（×。321条4項準用）
- 火災原因の調査に専門的な経験を有する私人が作成した燃焼実験報告書は、321条3項の作成主体に準じる者の書面として同項で証拠になる（×。321条4項の準用）
短答での問われ方
予備 H23 第23問 オ は、捜査機関の嘱託による鑑定書に321条4項が準用されるとする正しい肢である。予備 R2 第25問 オ は、嘱託を受けた者の鑑定書と裁判所が命じた鑑定人の鑑定書とで要件に差がないことを問い、差はないとするのが正解である。予備 H30 第25問 ア は、火災原因の調査に特別の学識経験を持つ私人を321条3項の作成主体に準じるとして同項で燃焼実験報告書を入れる肢で、誤りである。3項の主体は捜査機関に限られ、この報告書は4項の準用で入る。
論文での書き方
書面の証拠能力は、作成者と記載内容から条文を選んで論じる。捜査官が五官で認識した経過を記録した書面なら321条3項、特別の学識経験を持つ者がその知識を用いて行った判断の経過と結果なら321条4項（準用を含む）である。3項は作成主体を捜査機関に限定しているから私人の書面には広げられず、他方で4項は鑑定を命じられた者でなくても専門性と作成の真正が示されれば準用できる、と理由を添える。臭気選別の報告書が3項で処理されたのは、立会いの捜査官が見た経過を記録した書面だからである。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2011年 第23問 オ対比
捜査機関の嘱託に基づき作成された鑑定書には，裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する同条第4項が準用される。
予備試験 2020年 第25問 オ対比
司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた鑑定人が作成した鑑定書
予備試験 2018年 第25問 ア対比
刑事訴訟法第321条第3項所定の書面の作成主体は「検察官，検察事務官又は司法警察職員」とされているところ，火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する者は，私人であっても同項の作成主体に準ずるものと解されるから，同人の作成した燃焼実験報告書についても，同項の書面に準ずるものとして，同項により証拠能力を認めることができる。
観点 5
科学的証拠は原理の信頼性と実施の適正を確かめ、証拠能力が認められても証明力は別に評価する
科学的証拠は精度の高い認定を助ける一方、事実認定者が結論を過大に信頼する危険がある。そこで証拠能力の前提として、要証事実を推認させる最小限の証明力（自然的関連性）があるかを確かめる。DNA型鑑定については、最決平12.7.17が科学的原理の理論的正確性と、技術を習得した者による信頼される方法での実施を挙げて証拠能力を認めた。本決定は原理が未解明な検査であっても、実施の具体的な適正さから有罪認定に用いうるとした例と位置づけられる。証拠能力が認められても、証明力の評価は裁判官の自由心証にゆだねられ（318条）、他の証拠と照らして慎重に行う。
よくある誤り
- 科学的証拠は、その原理が学界で一般に承認されていない限り、どのような場合も証拠能力が否定される（×。本決定は未解明の臭気選別でも用いうるとした）
- 鑑定や科学的検査の結果が証拠となった場合、裁判所はその結論のとおりに事実を認定しなければならない（×。証明力は自由心証）
短答での問われ方
予備 H23 第22問 オ は、被告人の精神状態に関する精神医学者の鑑定意見があれば裁判所はそのとおりに認定しなければならないとする肢で、誤りである。専門的な証拠であっても証明力の評価は自由心証による。本決定を直接引く肢ではないが、証拠に使えるかどうかと、どこまで信用できるかを分ける点が同じである。科学的証拠の証拠能力の要件を正面から問う肢は、予備・司法の過去問にまだ無い。
論文での書き方
論証では、科学的証拠の危険性から問題提起し、自然的関連性の内容として原理の信頼性と実施の適正を挙げる規範を立てる。臭気選別では原理面の弱さを実施面の厳格な吟味で補うという構造を示し、最後に、証拠能力が肯定されても証明力は他の証拠との整合を見て慎重に評価すると付け加える。
論証カードランク A
科学的証拠の証拠能力（DNA型鑑定等）
DNA型鑑定、臭気選別、ポリグラフ検査といった科学的証拠は、科学的原理に基づく判断であることから事実認定の精度を高め、自白偏重を避ける利点がある反面、裁判官や裁判員が結論の数値・断定的表現に過大な信頼を寄せる危険を伴う。
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予備試験 2011年 第22問 オ応用
被告人の精神状態に関する精神医学者の意見が鑑定等として証拠となっている場合には，その判断の前提となる生物学的，心理学的要素を裁判所が評価することが困難であるため，その意見のとおりに認定しなければならない。
関連する判例
- DNA型鑑定の証拠能力（足利事件）最決平12.7.17同旨MCT118型DNA型鑑定について原理の正確性と実施方法の信頼性から証拠能力を認めた、科学的証拠の代表的な判例である。
- 実況見分調書最判昭35.9.8同旨実況見分調書も321条3項の書面に含まれるとした判例で、臭気選別報告書を同項で扱う前提となる。
- 鑑定受託者による鑑定書最判昭28.10.15対比捜査機関の嘱託による鑑定書に321条4項を準用した判例で、3項で入る本件報告書と対比される。
- 私人作成の燃焼実験報告書最決平20.8.27対比私人作成の燃焼実験報告書に321条3項の適用を否定し4項を準用した判例で、作成主体による振り分けの対比となる。
- 最判昭47.6.2対比酒酔い鑑識カードのうち被疑者との問答欄は321条3項ではなく321条1項3号の書面とした判例で、3項の範囲の限界を示す。
- 犯行状況等の再現結果を記録した実況見分調書最決平17.9.27対比犯行再現の実況見分調書に321条3項に加えて322条1項等の要件を求めた判例で、観察結果だけを記した本件報告書と対比される。
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