実況見分調書

重要度 B 刑事訴訟法実況見分調書最判昭35.9.8　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

実況見分調書（最判昭35.9.8）は、自動車事故の現場で警察官が令状なしに行った観察の記録（実況見分調書）を、令状による検証の結果を記した書面と同じく刑訴法321条3項で証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、同項の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記した実況見分調書も含まれ、そう解しても憲法37条2項に反しないとしました。作成者の証人尋問で証拠にできる伝聞例外の範囲を示した判例で、立会人の説明部分の扱いと合わせて短答で問われます。

事案

検証調書の伝聞例外と実況見分

公判廷の外でされた供述を内容とする書面は、相手方が証拠とすることに同意しない限り、原則として証拠にできない（刑訴法320条1項・326条）。その例外の一つが321条3項であり、検察官・検察事務官・司法警察職員が行った検証の結果を記載した書面は、作成者が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成したものであると供述すれば証拠にできる。同条1項各号が供述録取書に求める供述不能などの要件に比べて、はるかに緩やかである。ところで、検証は裁判官の令状を得て行う強制処分である（218条1項）。これに対し、交通事故の現場などで、令状を得ずに任意処分として同じように場所や物の状態を観察し記録する活動が実況見分であり、その調書については法律に明文の定めがない。そのため、実況見分調書にも321条3項を使えるのかについて、見解が分かれていた。

自動車事故の公判で調書が採用された

被告人は、自動車事故により人を死亡させたとして、業務上過失致死罪で起訴された。第1審の公判で、検察官は司法警察員が作成した実況見分調書の証拠調べを請求したが、被告人はこれを証拠とすることに同意しなかった。そこで第1審裁判所は、作成者である司法警察員を証人として尋問したうえで、321条3項によりこの調書を証拠として採用し、他の証拠とあわせて有罪判決の根拠とした。控訴審（東京高判昭35.3.9）も第1審判決を是認した。

上告の主張と最高裁の扱い

弁護人は上告趣意で、実況見分調書を321条3項で証拠にしたことを争った。令状を得て行う検証では、見る側も書く側も手続を意識して慎重になるので観察と記載の正確さが期待できるが、令状なしに行われる実況見分にはその裏付けがない。したがって実況見分調書を同項の書面として扱うことはできず、これを認めた原判決は憲法の解釈を誤っている、という主張である。上告趣意は、このほか自白の補強証拠や、被告人に事故を防ぐ注意義務があったかどうかなども争った。最高裁第一小法廷は、実況見分調書の点は原審で主張も判断もされていない事項であると指摘しつつ、あわせて321条3項の解釈を示し、上告を全員一致で棄却した。

要点

捜査機関が任意処分として行った実況見分の調書も、321条3項の「検証の結果を記載した書面」に当たる
実況見分調書を証拠にするには作成者の証人尋問と真正作成の供述が要り、立会人の尋問は要らない
立会人の指示説明は、対象を特定する現場指示なら調書と一体で使えるが、説明内容の真実性を立証するなら別に供述証拠の要件が要る
321条3項は検証に準ずる観察の書面にも及ぶが、作成主体は捜査機関に限られ、専門家の判断の書面は4項の問題になる

判旨

上告棄却。本判決は、「刑訴三二一条三項所定の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も包含するものと解するを相当」とし、そう解しても同項が憲法37条2項前段に違反しないことは、昭和24年5月18日の大法廷判決に照らして「明か」であるとした。判決自体は理由を詳しく述べていない。もっとも、強制か任意かを除けば、場所や物の状態を五官で観察して記録するという活動の性質は検証と同じであり、令状の有無が観察や記載の正確さを左右するとはいえないこと、作成者を尋問すれば正確性を吟味できることが、この結論を支える実質的な理由と理解されている。

観点 1

捜査機関が任意処分として行った実況見分の調書も、321条3項の「検証の結果を記載した書面」に当たる

321条3項が作成者の尋問だけという緩やかな要件で検証調書を証拠にできるとしているのは、場所や物のありさまは見る者の思惑に左右されにくい対象であり、しかも寸法や位置関係のような細かい結果は、口頭で述べさせるより書面で示した方が正確に伝わるからである。実況見分は令状を要しない任意処分である点が検証と違うだけで、観察活動の中身は変わらず、令状があるから観察が正確になるともいえない。そこで本判決は実況見分調書にも同項を適用し、検証調書と実況見分調書とで証拠能力の要件に差はないことになった。なお実況見分は任意処分であるから、住居の中でも住居主の承諾があれば令状なしに行える。

よくある誤り

321条3項の「検証の結果を記載した書面」は裁判官の令状による検証の調書に限られ、任意処分としての実況見分調書は含まれない（×）
実況見分調書は検証調書と異なり、321条1項3号の要件を満たさなければ証拠にできない（×）
住居主の承諾があっても、住居の内部の状態を五官で認識する処分は検証許可状がなければ行えない（×）

短答での問われ方

予備2011問23アは本判決をそのまま述べた○肢、司法2011問34エは「令状による検証に限る」として任意処分の書面を除外する×肢である。予備2020問25エは検証調書と実況見分調書とで証拠とする要件に差異がないかを問い、差異なしで○。予備2019問15オは住居主の承諾があっても令状が必要とする×肢で、実況見分が令状の要らない任意処分であることを問う。

論文での書き方

不同意の実況見分調書が出たら、まず作成者の知覚・記憶を書面にした伝聞証拠であることを確認し、321条3項の趣旨（中立的な対象の観察であること、書面による報告の方が正確であること）から、強制か任意かで性質は変わらないとして同項の書面に当たると論じる（最判昭35.9.8）。ここは数行で済ませ、答案の重心は立会人の指示説明の扱いに置くのが通常である。

論証カードランク S

実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）

捜査機関が任意処分として作成した実況見分調書は、「検証の結果を記載した書面」（刑訴法321条3項）として、作成者の真正作成供述により証拠能力を認められるか。同項が緩やかな要件で証拠能力を認める趣旨は、検証が五官の作用によ

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2011年第23問ア直接

同条第3項所定の書面には，捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載した書面も含まれる。

司法試験 2011年第34問エ直接

刑事訴訟法第321条第3項の「検証の結果を記載した書面」とは，裁判官の発する令状により行った検証の結果を記載した書面を意味するから，捜査機関が任意処分として行った検証の結果を記載した書面であるcは，同項の「検証の結果を記載した書面」には該当しない。

予備試験 2020年第25問エ直接

司法警察員が作成した検証調書と，司法警察員が作成した実況見分調書

予備試験 2019年第15問オ応用

捜査機関が人の住居に入りその内部の状態を五官の作用により認識する処分は，住居主の承諾がある場合であっても，これを令状なく行うことは許されず，検証許可状の発付を受けて行わなければならない。

観点 2

実況見分調書を証拠にするには作成者の証人尋問と真正作成の供述が要り、立会人の尋問は要らない

321条3項の要件は、作成者である捜査官が公判期日に証人として尋問を受け、調書が真正に作成されたものであると供述することである。ここでいう真正には、自分が作ったという作成名義の真正だけでなく、きちんと観察し、その結果をありのまま記載したという内容の正確さも含まれると解されている。だから「この調書は私が作成したものに間違いない」と述べただけでは足りない。他方、立会人の指示説明が見分の対象を特定するにとどまる限り、立会人を尋問する必要はない。また実況見分は鑑定と違って専門的な知識を前提としないので、作成者が火災原因などについて学識経験を持つかどうかは、真正に作成されたかどうかと関係しない。

よくある誤り

実況見分調書を証拠とするには、作成者に加えて立会人も証人として尋問しなければならない（×）
作成者が「自分が作成した調書に間違いない」と証言すれば、それだけで321条3項の要件を満たす（×）
作成者が火災原因の調査・判定について学識経験を持たないときは、調書が真正に作成されたとは認められない（×）

短答での問われ方

予備2015問20エは作成者Kと立会人Vの両名の証人尋問を必要とする×肢、同ウは作成者に学識経験を要求する×肢である。司法2010問33の記述2は、作成者が作成名義だけを認めた証言で足りるとする×肢で、「真正に作成された」の意味が問われた。

論文での書き方

あてはめでは、作成者の証人尋問で作成名義と観察・記載の正確さの双方が供述されたことを示す。立会人の尋問は、その説明を内容の真実性の立証に使う場合に初めて問題になると整理して、要件を混同しないようにする。

論証カードランク S

実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2015年第20問エ直接

実況見分調書の証拠能力が認められるためには，K及びV両名に対する証人尋問が必要である。

予備試験 2015年第20問ウ応用

Kが火災原因の調査，判定に関して学識経験を有しない場合には，実況見分調書が真正に作成されたものであるとは認められない。

司法試験 2010年第33問 2応用

（2）の証言は，実況見分調書の作成者であるKが，公判期日において証人として尋問を受け，その真正に作成されたものであることを供述したときに該当するので，実況見分調書を証拠とするには，この証言で足りる。

観点 3

立会人の指示説明は、対象を特定する現場指示なら調書と一体で使えるが、説明内容の真実性を立証するなら別に供述証拠の要件が要る

実況見分調書には立会人の指示説明が書き込まれることが多い。それが見分する地点や物を特定するための現場指示であれば、そういう指示があったこと自体が見分の経過・結果の一部であり、321条3項の要件だけで調書と一体として証拠にできる（最判昭36.5.26参照）。しかしその記載を、説明された内容が真実であることの証明に使うなら、立会人を原供述者とする供述証拠になり、立会人が被告人なら322条1項、それ以外の者なら321条1項2号・3号の要件と署名押印が必要になる。犯行の状況を再現させた調書で、実質的な要証事実が再現されたとおりの犯罪事実であるときも同様であり、写真部分は撮影が機械的なので署名押印を要しない（最決平17.9.27）。見分者自身の測定や見通しの観察は、そのまま見分の結果として使える。

よくある誤り

立会人が「ここに火を付けるのを見た」と説明した記載も、調書が真正に作成されたと認められれば、犯人性の証拠に使える（×）
被疑者に犯行を再現させた実況見分調書は、要証事実が再現どおりの犯罪事実であっても、321条3項の要件だけで証拠能力が認められる（×）
見分者が運転席から見通した結果の記載は、321条3項の書面として証拠にすることができない（×）

短答での問われ方

予備2015問20オ（立会人の説明部分を犯人性の証明に使えない、○）と、司法2007問34ア〜オ（立会人の説明・それに基づく距離の測定・見分者自身の観察を、それぞれ何の認定に使えるか）が典型である。再現実況見分は予備2011問23エ（3項だけで足りるとする×）、予備2018問25イ（○）、司法2012問23エ（写真部分は3項と322条1項の要件、○）と繰り返し出ている。

論文での書き方

立証趣旨を確認したうえで、記載ごとに実質的な要証事実を考え、現場指示にとどまるか現場供述かを区別する。現場供述なら、供述者が被告人か第三者かに応じて322条1項または321条1項各号の要件と署名押印の有無をあてはめる。立証趣旨が「現場の状況」とされていても、説明内容の真実性を離れては意味をもたない場合には、要証事実を実質的に捉え直す（最決平17.9.27）。

論証カードランク S

実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）

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この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2015年第20問オ応用

裁判所は，実況見分調書が真正に作成されたものであることが認められても，実況見分調書におけるVの前記説明内容が記載された部分を，Aが犯人であることを証明する証拠として用いることはできない。

司法試験 2007年第34問ア応用

この実況見分調書中の（a）の記載を，当該街灯が事故当時点灯していなかったという事実の認定に用いることができる。

司法試験 2007年第34問イ応用

この実況見分調書中の（b）の記載を，甲が初めて被害者を発見したときに，被害者は②地点に立っていたという事実の認定に用いることができる。

司法試験 2007年第34問ウ応用

この実況見分調書中の（b）及び（c）の記載を，甲が初めて被害者を発見した場所として指示した地点とその際に被害者が立っていた場所として指示した地点の間の距離が10. 7メートルであるという事実の認定に用いることができる。

司法試験 2007年第34問エ応用

この実況見分調書中の（d）の記載を，①地点の運転席に着席していた甲からは②地点の路面を見通すことができないという事実の認定に用いることはできない。

司法試験 2007年第34問オ応用

この実況見分調書中の（e）の記載を，事故直後の午後7時から40分間，本件現場付近の人通りは多かったという事実の認定に用いることができる。

予備試験 2011年第23問エ対比

捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書について，実質上の要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合には，同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される。

予備試験 2018年第25問イ対比

捜査官が，被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして，被疑者に犯行状況について再現させた結果を記録した実況見分調書の要証事実が，再現されたとおりの犯罪事実の存在と解されるときは，このような内容の実況見分調書の証拠能力については，刑事訴訟法第326条の同意が得られない場合には，同法第321条第3項所定の要件を満たす必要があることはもとより，被告人である再現者の供述の録取部分については同法第322条第1項所定の要件を，写真部分については署名押印を除く同項所定の要件を，それぞれ満たす必要がある。

司法試験 2012年第23問エ対比

捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で，立証趣旨を「犯行状況」とする書面の写真部分については，弁護人が証拠とすることについて同意しなかった場合であっても，刑事訴訟法第321条第3項所定の要件のほか，同法第322条第1項所定の要件を満たせば証拠能力が認められる。

観点 4

321条3項は検証に準ずる観察の書面にも及ぶが、作成主体は捜査機関に限られ、専門家の判断の書面は4項の問題になる

本判決の考え方からすると、捜査官が五官で観察した結果を記した書面は、名称にかかわらず321条3項で扱われる。警察犬の臭気選別に立ち会った司法警察員がその経過と結果を記した報告書（最決昭62.3.3）や、酒酔い鑑識カードのうち検知管の示度や被疑者の外部的状態を観察して記入した欄（最判昭47.6.2）がその例である。ただし同カードの問答欄は、被疑者の受け答えを書き留めたもので観察の結果ではないから、同項ではなく、巡査が作った捜査報告書として321条1項3号の書面になる。また同項の作成主体は捜査機関に限られ、特別の学識経験をもつ私人の燃焼実験報告書には鑑定書に関する4項が準用される（最決平20.8.27）。捜査機関の嘱託による鑑定書も4項の準用による（最判昭28.10.15）。

よくある誤り

酒酔い鑑識カードは、被疑者との問答欄も含めて全体が321条3項の書面に当たる（×。問答欄は321条1項3号の書面）
火災原因について特別の学識経験をもつ私人は同項の作成主体に準ずるから、その燃焼実験報告書は321条3項で証拠能力が認められる（×）
臭気選別の報告書は、立ち会った司法警察員が経過と結果を正確に記載したと証言しても、321条3項によっては証拠能力を得られない（×）

短答での問われ方

予備2011問23は本判決（ア）と並べて、臭気選別報告書（イ、○）、鑑識カードの問答欄（ウ、×）、嘱託鑑定書への4項準用（オ、○）を問う。鑑識カードは予備2012問19・司法2012問33で、観察欄は3項の検証の結果、問答欄は322条1項ではなく321条1項3号の書面という組合せ（選択肢2）を選ばせた。燃焼実験報告書は予備2018問25ア（3項によるとする×）、予備2023問24イ・司法2009問35ウ（4項に準ずる、○）。予備2020問25オは嘱託鑑定書と鑑定人の鑑定書の要件に差異がないとする○肢である。

論文での書き方

書面がどの規定に乗るかは、作成者が捜査機関か、内容が観察結果の記録か専門的知見に基づく判断か、供述の記録が混じっていないか、の三つで振り分ける。捜査官の観察記録なら3項、専門家の判断なら4項（準用を含む）、いずれにも当たらなければ321条1項3号に戻る、という順で検討するとよい。

論証カードランク A

私人・非捜査機関が作成した実況見分的書面の証拠能力（321条3項・4項）

捜査機関以外の者が、現場や物の状況を五官の作用により観察してその結果を記載した書面を証拠とすることができるか。まず、右書面は公判廷外の供述を内容とする伝聞証拠であるから、伝聞例外の要件を満たす必要がある。刑訴法321条3

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この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2011年第23問イ応用

警察犬による臭気選別の経過及び結果を記載した報告書は，選別に立ち会った司法警察員が臭気選別の経過と結果を正確に記載したものであることを証言によって明らかにすれば，同条第3項により証拠能力を付与される。

予備試験 2011年第23問ウ対比

酒酔い鑑識カードは，被疑者との問答欄であっても，被疑者の酒酔いの程度を判断するための資料として，被疑者の状態につき検査，観察により認識した結果を記載したものであるから，同条第3項の書面にあたる。

予備試験 2012年第19問 2応用

①a　②a　③b

司法試験 2012年第33問 2応用

①a　②a　③b

予備試験 2011年第23問オ対比

捜査機関の嘱託に基づき作成された鑑定書には，裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する同条第4項が準用される。

予備試験 2020年第25問オ対比

司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた鑑定人が作成した鑑定書

予備試験 2018年第25問ア対比

刑事訴訟法第321条第3項所定の書面の作成主体は「検察官，検察事務官又は司法警察職員」とされているところ，火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する者は，私人であっても同項の作成主体に準ずるものと解されるから，同人の作成した燃焼実験報告書についても，同項の書面に準ずるものとして，同項により証拠能力を認めることができる。

予備試験 2023年第24問イ対比

火災原因の調査、判定に関し特別の学識経験を有する私人が、弁護人の依頼を受けて燃焼実験を行ってその考察の結果を報告した書面は、裁判所から鑑定を命じられた者が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面と同じ要件のもとでこれを証拠とすることができる。

司法試験 2009年第35問ウ対比

火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行い，その考察結果を報告した書面については，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面」に準ずるものとして，同項により証拠能力を有する。