私人作成の燃焼実験報告書
私人作成の燃焼実験報告書（最決平20.8.27）は、民間の火災調査会社の担当者が作った燃焼実験の報告書を、伝聞証拠（法廷の外で作られた書面）の例外として証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、作成者を捜査機関に限る321条3項は私人の書面に準用できないとしつつ、特別の学識経験に基づく実験と考察の報告書だから、鑑定書の規定である同条4項に準じて証拠能力があるとしました。伝聞例外の3項と4項の使い分けを示した判例として、短答で問われます。
事案
伝聞例外としての321条3項と4項
公判廷外で作られた書面を事実認定に使うと伝聞証拠となり、原則として証拠能力がない（刑訴法320条1項）。例外のうち321条3項は、検察官・検察事務官・司法警察職員が作った検証の結果を記載した書面について、作成者が公判で証人として尋問を受け、真正に作成したと供述すれば証拠とできるとする。同条4項は、鑑定人が作った鑑定の経過と結果を記載した書面に同じ要件を置く。要件は同じでも、3項は作成主体を捜査機関に限り、4項は鑑定人に限る。そのため、捜査機関でも鑑定人でもない私人が作った書面をどちらに乗せられるかが問題となる。
保険金目的の放火と燃焼実験報告書
被告人は、火災保険金をだまし取ろうとして自分が経営する会社の店舗に火を付けて焼損させ、保険会社に保険金を請求したとして、非現住建造物等放火罪と詐欺未遂罪で起訴された。公判では被告人が放火の犯人かどうかが争われた。検察官は、民間の火災原因調査会社のAが作った「燃焼実験報告書」の取調べを請求したが、弁護人が不同意としたため撤回し、実験結果を見たとおりに書いた部分だけを抜き出した抄本を改めて請求した。抄本からはAの専門的な分析の記載が落とされていた。この報告書は、調査会社が福岡県消防学校の依頼を受けて燃焼実験を行い、その考察をまとめたもので、実験を担当したAは消防士として15年勤務し、通算約20年火災原因の調査・判定に携わってきた私人であった。
第1審と原審の扱い
第1審の福岡地裁久留米支部は、Aを証人として尋問したうえで、抄本を321条3項により採用し、犯人性を推認する間接証拠の一つとして被告人を有罪とした。控訴審の福岡高裁（平成19年10月31日判決）も、抄本には捜査機関の実況見分に準ずるだけの客観性と業務性があるとして、同項の準用を認め第1審の判断を維持した。被告人が上告し、最高裁第二小法廷は上告理由に当たらないとしたうえで、職権で証拠能力について判断した。
要点
- 私人が作成した書面には321条3項を準用できない
- 特別の学識経験に基づく実験と考察の報告書は321条4項に準じて証拠能力が認められる
- 321条4項の準用は鑑定受託者・医師の診断書から私人の実験報告書へと広げられてきた
- 321条3項の書面は捜査機関の検証・実況見分の結果を記載した書面で、作成者の専門的学識は要件ではない
判旨
最高裁は、上告を棄却しつつ職権で判断し、321条3項について、作成主体が「検察官，検察事務官又は司法警察職員」と定められていることの文言と趣旨に照らし、本件のような「私人作成の書面に同項を準用することはできない」として、原審の理由づけを法令の解釈適用の誤りとした。もっとも、証人尋問の結果から、Aは火災原因の調査・判定に「特別の学識経験」を持ち、本件抄本はその学識経験に基づいて燃焼実験を行い考察結果を報告したもので、作成の真正も立証されているから、「同法３２１条４項の書面に準ずるもの」として証拠能力があるとした。誤りは判決に影響しないとして結論は維持された。
観点 1
私人が作成した書面には321条3項を準用できない
321条3項が作成主体を検察官・検察事務官・司法警察職員と書き分けていることは、単なる例示ではなく、法律上検証の職務を負う公務員が作ったという制度的な裏付けに信用性の根拠の一つを求めたものと読める。そこで最高裁は、条文の文言とその趣旨を理由に、私人作成の書面への同項の準用を否定した。原審は、作成者の経歴や書面の客観性・業務性を見て実況見分調書に近いと評価したが、最高裁はそうした書面の個別の性質に触れずに準用を退けている。したがって、作成者がどれほど経験豊富でも、私人である以上3項の書面には当たらないと押さえる。捜査機関以外の公務員（税関職員など）の作成書面については本決定は直接判断していない。
よくある誤り
- 火災原因の調査に特別の学識経験を有する者は私人でも3項の作成主体に準ずるから、同項により証拠能力を認めうる（×）
- 実況見分に準ずる客観性・業務性があれば私人作成の書面にも3項を準用できる（×。原審の理由で、最高裁が否定した）
- 本決定は3項準用を誤りとしたので、報告書の証拠能力は否定された（×。4項準用で証拠能力は肯定され、上告は棄却）
短答での問われ方
予備 H30 第25問 ア は、学識経験者を3項の作成主体に準ずるとする理由づけをそのまま書いた誤りの肢である。予備 H28 第22問（会話形式の穴埋め、肢別には未収録）でも、私人書面に3項準用を認める見解の基準と、本決定の結論（3項準用否定・4項準用）を選ばせている。結論だけでなく、どの条項によったかを正確に覚える。
論文での書き方
私人作成の現場観察書面が出てきたら、まず3項の直接適用・準用を検討し、作成主体の限定には公務員としての職務・制度による信用性の保障という意味があるから私人書面には及ばない、と本決定を引いて否定する。そのうえで4項準用か321条1項3号に進む、という順序で書く。
論証カードランク A
私人・非捜査機関が作成した実況見分的書面の証拠能力（321条3項・4項）
捜査機関以外の者が、現場や物の状況を五官の作用により観察してその結果を記載した書面を証拠とすることができるか。まず、右書面は公判廷外の供述を内容とする伝聞証拠であるから、伝聞例外の要件を満たす必要がある。刑訴法321条3
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2018年 第25問 ア直接
刑事訴訟法第321条第3項所定の書面の作成主体は「検察官，検察事務官又は司法警察職員」とされているところ，火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する者は，私人であっても同項の作成主体に準ずるものと解されるから，同人の作成した燃焼実験報告書についても，同項の書面に準ずるものとして，同項により証拠能力を認めることができる。
観点 2
特別の学識経験に基づく実験と考察の報告書は321条4項に準じて証拠能力が認められる
最高裁は、Aが火災原因の調査・判定について特別の学識経験を持ち、本件書面がその学識経験に基づいて燃焼実験を行い考察結果を報告したものであることを、証人尋問の結果から認め、4項の書面に準ずるとした。準用されるのは4項の要件そのものであるから、作成者が公判で証人として尋問を受け、真正に作成したと供述すれば足り、供述不能や特信情況は要らない。つまり、裁判所に鑑定を命じられた鑑定人の鑑定書と同じ要件で証拠になる。決定は誰の依頼による実験かを理由に挙げておらず、私人であっても、①特別の学識経験、②それに基づく実験・考察の報告、③作成の真正の立証、がそろうことが準用の柱となる。
よくある誤り
- 私人作成の燃焼実験報告書は鑑定人の鑑定書より厳しい321条1項3号の要件を満たさなければ証拠にできない（×）
- 4項の書面であれば作成者の証人尋問を経ずに証拠とできる（×。証人尋問で真正作成の供述が必要）
短答での問われ方
司法 H21 第35問 ウ と 予備 R5 第24問 イ は、本決定の結論を述べた正しい肢である。予備 R5 の肢は依頼者を弁護人としているが、依頼者が誰かは結論を左右しない形で出題されている。司法 H23 第34問 オ のように、4項の書面でも作成者の証人尋問は省けないことも併せて問われる。
論文での書き方
4項の趣旨（専門的内容は書面の報告になじむこと、専門家としての信用性）を示し、その趣旨が妥当する限り鑑定人以外の作成書面にも準用できるとする規範を立てる。あてはめでは、作成者の経歴（消防士15年・調査歴約20年）、学識経験に基づく実験と考察であること、公判での真正作成の供述を拾う。
論証カードランク A
鑑定受託者の鑑定書と321条4項の準用
鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人が作成したものは、供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに証拠能力が認められる（刑訴法321条4項）。他方、捜査機関が捜査の
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2023年 第24問 イ直接
火災原因の調査、判定に関し特別の学識経験を有する私人が、弁護人の依頼を受けて燃焼実験を行ってその考察の結果を報告した書面は、裁判所から鑑定を命じられた者が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面と同じ要件のもとでこれを証拠とすることができる。
司法試験 2009年 第35問 ウ直接
火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行い，その考察結果を報告した書面については，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面」に準ずるものとして，同項により証拠能力を有する。
司法試験 2011年 第34問 オ応用
eは，伝聞証拠ではあるが，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人の作成したもの」に当たるから，鑑定人の証人尋問を経ることなく，証拠とすることができる。
観点 3
321条4項の準用は鑑定受託者・医師の診断書から私人の実験報告書へと広げられてきた
4項の文言上の鑑定人は、裁判所の命令で鑑定する者に限られる。しかし判例は、捜査機関の嘱託を受けた鑑定受託者の鑑定書（最判昭28.10.15）、医師の診断書（最判昭32.7.25）に同項を準用してきた。根拠は、専門家が学識経験に基づいて書いたものは類型的に信用でき、内容も書面で伝える方が正確だという4項の趣旨が、作成者の地位にかかわらず当てはまる点にある。本決定はこの流れに沿い、私人の実験報告書にまで準用を認めた事例である。他方、下級審には、私人の委嘱で作られた検討書について、人選や公正さの担保がないとして4項準用を否定したもの（東京地決昭53.6.29）もあり、依頼の経緯や作成者の中立性は準用の可否を考えるうえで無視できない。
よくある誤り
- 4項は裁判所が命じた鑑定人の書面に限られ、鑑定受託者の鑑定書には準用されない（×）
- 医師の診断書は321条3項によって証拠能力が認められる（×。判例は4項準用）
- 捜査機関の嘱託で作られた鑑定書は、裁判所が命じた鑑定人の鑑定書より厳しい要件でなければ証拠にできない（×。4項準用で要件は同じ）
短答での問われ方
予備 H23 第23問 オ は、捜査機関の嘱託による鑑定書に4項が準用されるとする正しい肢である。予備 R2 第25問 オ は、鑑定受託者の鑑定書と裁判所が命じた鑑定人の鑑定書とで証拠とする要件に差がないことを問う。予備 H28 第22問（会話形式、肢別には未収録）は、本決定と並べて医師の診断書の根拠条文（4項）を選ばせた。鑑定受託者・診断書・本決定を4項準用の三例としてまとめて覚えると、根拠条文を入れ替えた肢に対応できる。
論文での書き方
準用の規範は「4項の趣旨が妥当するか」で立て、鑑定受託者の判例を出発点に本決定を延長線上に置く。作成者が当事者の一方の依頼で作業した場合は、中立性・作成経緯を信用性の要素として検討する姿勢を示すとよい。
論証カードランク A
鑑定受託者の鑑定書と321条4項の準用
鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人が作成したものは、供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに証拠能力が認められる（刑訴法321条4項）。他方、捜査機関が捜査の
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2011年 第23問 オ応用
捜査機関の嘱託に基づき作成された鑑定書には，裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する同条第4項が準用される。
予備試験 2020年 第25問 オ応用
司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた鑑定人が作成した鑑定書
観点 4
321条3項の書面は捜査機関の検証・実況見分の結果を記載した書面で、作成者の専門的学識は要件ではない
3項は、捜査機関が五官の作用で対象を観察した結果を書いた書面を対象とし、任意処分の実況見分調書も含まれる（最判昭35.9.8）。要件は、作成者が証人として尋問を受け、真正に作成したと供述することで、ここでいう真正には作成名義が本人であることに加え記載内容が正確であることも含まれる。作成者が警察官であれば、火災原因などの専門的学識を持つかどうかは3項の要件ではない。専門的学識が意味を持つのは、本決定のように4項準用を考える場面である。3項は作成主体で、4項は作成者の専門性で区切られていると整理すると、本決定の結論の理由が見えやすい。
よくある誤り
- 警察官が火災原因の調査に学識経験を持たないと、放火現場の実況見分調書は真正に作成されたとは認められない（×）
- 3項の検証の結果を記載した書面は令状による検証の調書に限られ、任意処分の実況見分調書は含まれない（×）
- 司法警察員作成の検証調書と実況見分調書とでは、証拠とするための要件が異なる（×。どちらも3項の書面である）
短答での問われ方
予備 H27 第20問 ウ は、警察官作成の放火現場の実況見分調書について、作成者に火災原因の学識が無ければ真正作成が認められないとする誤りの肢で、本決定の「学識経験」という言葉に引きずられないかを試している。任意処分の実況見分調書が3項の書面に含まれることは、司法 H23 第34問 エ（含まれないとする誤りの肢）、予備 H23 第23問 ア（正しい肢）、予備 R2 第25問 エ（検証調書と要件に差がない）で繰り返し問われている。
論文での書き方
実況見分調書の証拠能力を論じるときは、検証と実況見分の観察としての性質が同じであることから3項に含めたうえで、作成者の真正作成供述（名義と記載の正確性）をあてはめる。私人の書面との対比で本決定を一言添えると、3項が作成主体で区切られていることが示せる。
論証カードランク S
実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）
捜査機関が任意処分として作成した実況見分調書は、「検証の結果を記載した書面」（刑訴法321条3項）として、作成者の真正作成供述により証拠能力を認められるか。同項が緩やかな要件で証拠能力を認める趣旨は、検証が五官の作用によ
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2015年 第20問 ウ対比
Kが火災原因の調査，判定に関して学識経験を有しない場合には，実況見分調書が真正に作成されたものであるとは認められない。
司法試験 2011年 第34問 エ応用
刑事訴訟法第321条第3項の「検証の結果を記載した書面」とは，裁判官の発する令状により行った検証の結果を記載した書面を意味するから，捜査機関が任意処分として行った検証の結果を記載した書面であるcは，同項の「検証の結果を記載した書面」には該当しない。
予備試験 2011年 第23問 ア応用
同条第3項所定の書面には，捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載した書面も含まれる。
予備試験 2020年 第25問 エ応用
司法警察員が作成した検証調書と，司法警察員が作成した実況見分調書
関連する判例
- 鑑定受託者による鑑定書最判昭28.10.15同旨捜査機関の嘱託による鑑定受託者の鑑定書に4項を準用した、準用の出発点となる判例。
- 最判昭32.7.25同旨医師の診断書に4項を準用し、鑑定人以外の専門家の書面へ準用を広げた。
- 実況見分調書最判昭35.9.8対比捜査機関の実況見分調書は3項の書面に含まれるとしたもので、作成主体が捜査機関である点で本件と分かれる。
- 特に信用すべき書面東京地決昭53.6.29対比私人の委嘱による専門家の検討書について、公正さの担保がないとして4項準用を否定した下級審。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
