判例集／刑事訴訟法／鑑定受託者による鑑定書

鑑定受託者による鑑定書

重要度 B 刑事訴訟法鑑定受託者の鑑定書最判昭28.10.15　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

鑑定受託者による鑑定書（最判昭28.10.15）は、捜査の段階で警察から鑑定を頼まれた技師が作った鑑定書を、裁判所が命じた鑑定人の鑑定書と同じ条件で証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、捜査機関の嘱託による鑑定書にも、作成者が法廷で真正に作成したと述べれば証拠にできるとする刑訴法321条4項を準用すべきだとしました。伝聞例外（法廷外の書面を証拠にできる場合）で、鑑定人と鑑定受託者の鑑定書の要件に差がないことを示す判例として、試験で問われます。

事案

鑑定には二つの系統がある

刑訴法上の鑑定は、裁判所が鑑定人に命ずるもの（165条以下）と、捜査機関が捜査のために学識経験者へ嘱託するもの（223条1項）とに分かれる。裁判所の鑑定人は鑑定の前に宣誓し（166条）、虚偽の鑑定をすれば虚偽鑑定罪（刑法171条）に問われうる。検察官と弁護人は鑑定に立ち会うこともできる（170条）。これに対し、捜査機関から嘱託を受けた鑑定受託者には宣誓の手続がなく、虚偽鑑定罪の主体にもならない。伝聞例外を定める321条4項は、作成者が公判で証人として尋問を受け、真正に作成したと供述すれば証拠にできる書面として「鑑定人の作成した」鑑定書だけを挙げており、鑑定受託者の書面の扱いは条文に書かれていない。

覚醒剤製造事件で警察の嘱託による鑑定書が出された

被告人は覚醒剤を製造したとして覚せい剤取締法違反で起訴された。公判では、被告人の造った薬品が覚醒剤に当たることを示す証拠として鑑定書が出された。この鑑定書を作ったのは裁判所が選んだ鑑定人ではなく、捜査の段階で司法警察員から嘱託を受けた技師であった。条文の文言どおりに読めば、321条4項の「鑑定人の作成した」書面には当たらない。そうなると、供述書一般についての321条1項3号に戻り、作成者の供述不能や特信情況といった厳しい要件を満たさなければ証拠にできないのではないか、という疑問が生じる。

第一審・控訴審の判断と上告

第一審は、この鑑定書を321条4項によって証拠に採用し、製造された薬品を覚醒剤と認定して被告人を有罪とした。控訴審（東京高判昭28.3.25）も第一審の判断を是認した。そこで被告人の側から、弁護人が憲法違反を掲げて上告した。事件は最高裁第一小法廷に係属した（昭和28年（あ）第2482号）。捜査機関の頼んだ鑑定書を、裁判所の鑑定人の鑑定書と同じ規定で証拠にした下級審の扱いが、最高裁の目に触れることになった。

要点

捜査機関の嘱託による鑑定書にも321条4項が準用され、鑑定人の鑑定書と要件に差はない
4項が準用されても、作成者の証人尋問と真正作成の供述は省けない
私人の専門家による実験報告書は4項に準ずるが、3項の準用は認められない
鑑定受託者は宣誓せず虚偽鑑定罪にも問われないが、それでも4項は準用される
五官で観察した結果の報告は3項、専門的知見による判断の報告は4項に振り分ける

判旨

上告棄却（裁判官全員一致）。上告理由は実質において訴訟法違反の主張にすぎず不適法としたうえで、括弧書きの中で「捜査機関の嘱託に基く鑑定書（刑訴二二三条）には、裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する刑訴三二一条四項を準用すべきものである」と述べた。理由は示されていないが、鑑定の内容は専門的で込み入っており、記憶による口頭の再現より書面を前提に作成者を尋問するほうが正確性の吟味に適すること、専門家が学識に基づいて作成する点で鑑定人の書面と変わらないことが根拠と理解されている。その結果、鑑定受託者を証人として尋問し、真正に作成した旨の供述を得れば、供述不能や特信情況がなくても鑑定書を証拠にできる。

観点 1

捜査機関の嘱託による鑑定書にも321条4項が準用され、鑑定人の鑑定書と要件に差はない

321条4項は文言上「鑑定人の作成した」書面を対象とするが、本判決は、捜査機関が223条1項により嘱託した鑑定受託者の鑑定書にも同項を準用するとした。したがって、司法警察員や検察官から鑑定を頼まれた者の鑑定書と、裁判所が鑑定を命じた鑑定人の鑑定書とは、証拠能力の要件に違いがない。どちらも、同意（326条）がなければ作成者を公判で証人として尋問し、真正に作成したとの供述を得ることで証拠にできる。321条1項3号の書面として扱い供述不能などを要求するのではない点が肝心である。

よくある誤り

（×）鑑定受託者は裁判所が命じた鑑定人ではないから、その鑑定書は321条1項3号の要件を満たさなければ証拠にできない
（×）司法警察員の嘱託を受けた者の鑑定書と裁判所の命じた鑑定人の鑑定書とでは、証拠とするための要件が異なる
（×）鑑定受託者の鑑定書は、宣誓を欠くため伝聞例外の対象にならず、同意がない限り証拠にできない

短答での問われ方

予備2011年問23オ（捜査機関の嘱託鑑定書に4項準用、○）、予備2020年問25オ（受託者の鑑定書と鑑定人の鑑定書は要件に差異なし、○）がそのまま問う。書面を2つ並べて「要件に差異があるか」を数えさせる形式では、検証調書と実況見分調書の組と並んで「差異なし」の典型として出る。

論文での書き方

伝聞証拠であることを確認したうえで、321条4項の文言が鑑定人に限ることを示し、趣旨（専門的知見に基づく類型的な信用性と、書面による報告の必要性）が鑑定受託者にも妥当するとして準用を導く。結論は「判例」と添えて一文で足りる。あてはめは作成者の専門性と、公判での真正作成供述の有無を拾う。

論証カードランク A

鑑定受託者の鑑定書と321条4項の準用

鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人が作成したものは、供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに証拠能力が認められる（刑訴法321条4項）。他方、捜査機関が捜査の

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2011年第23問オ直接

捜査機関の嘱託に基づき作成された鑑定書には，裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する同条第4項が準用される。

予備試験 2020年第25問オ直接

司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた鑑定人が作成した鑑定書

観点 2

4項が準用されても、作成者の証人尋問と真正作成の供述は省けない

321条4項は3項と同じ要件、すなわち作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたことを供述したときに証拠能力を認める。供述不能や特信情況は不要である一方、作成者の証人尋問そのものは省けない。ここでいう真正の供述は署名押印が本人のものだという作成名義の確認にとどまらず、記載内容が正確であることについても尋問を受けることを含むと解されており、これが緩い要件を正当化する。鑑定書が4項の書面に当たるからといって尋問なしに採用できるわけではない。

よくある誤り

（×）DNA型鑑定の鑑定書は321条4項の書面に当たるから、鑑定人の証人尋問を経ることなく証拠とすることができる
（×）鑑定受託者の鑑定書を証拠とするには、作成者の死亡など供述不能の事由が必要である
（×）真正作成の供述とは署名押印が自己のものであることの確認に尽き、内容の正確性は問われない

短答での問われ方

司法2011年問34オ（DNA型鑑定書は尋問なしで証拠にできる、×）が要件面を問う。予備2011年問23の設問文は3項・4項の条文を引用しており、要件の文言を正確に覚えているかが前提になる。

論文での書き方

準用を認めた後、あてはめで「作成者Xは公判期日に証人として尋問を受け、本件鑑定書を真正に作成した旨供述している」ことを必ず示す。尋問が予定されていない事例では、4項準用でも直ちには使えず、尋問請求か同意が必要になると書く。

論証カードランク A

鑑定受託者の鑑定書と321条4項の準用

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2011年第34問オ応用

eは，伝聞証拠ではあるが，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人の作成したもの」に当たるから，鑑定人の証人尋問を経ることなく，証拠とすることができる。

観点 3

私人の専門家による実験報告書は4項に準ずるが、3項の準用は認められない

本判決の考え方を延ばすと、誰が依頼したかより、特別の学識経験を持つ者がそれに基づいて検査・分析を行い結果を報告した書面かどうかが重要になる。最決平20.8.27は、火災原因の調査・判定に特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行って考察結果を報告した書面について、321条3項の準用は否定しつつ、4項の書面に準ずるとして証拠能力を認めた。弁護人が依頼した場合も同じ要件で使える。最判昭32.7.25は医師の診断書にも4項の準用を認めた原審を正当とした。私人は3項の作成主体に含まれない点を取り違えないこと。

よくある誤り

（×）特別の学識経験を有する私人は321条3項の作成主体に準ずるから、その燃焼実験報告書は3項により証拠能力が認められる
（×）弁護人の依頼による私人の実験報告書は、捜査機関や裁判所が関与していないから鑑定書と同じ要件では証拠にできない
（×）医師の診断書は鑑定の経過の記載を欠くから、判例上321条4項の準用はおよそ認められない

短答での問われ方

予備2018年問25ア（私人の燃焼実験報告書を3項の書面に準ずるとする、×）、予備2023年問24イ（弁護人依頼の私人の報告書は鑑定人の書面と同じ要件、○）、司法2009年問35ウ（4項に準ずる、○）。いずれも最決平20.8.27の肢だが、本判決の準用論を出発点として理解しておくと迷わない。司法2006年問34は診断書への準用と、それへの批判を文章穴埋めで問うた。

論文での書き方

私人作成書面が出たら、まず3項は作成主体が捜査機関に限られ準用できないことを示し、次に4項の趣旨（専門性・書面報告の適性）が妥当するかを検討する。単なる見聞の記録にとどまるなら321条1項3号に戻る、と射程の限界を一言添える。診断書は結論のみの記載が多く「経過」を欠くとの批判がある点も対比として使える。

論証カードランク A

私人・非捜査機関が作成した実況見分的書面の証拠能力（321条3項・4項）

捜査機関以外の者が、現場や物の状況を五官の作用により観察してその結果を記載した書面を証拠とすることができるか。まず、右書面は公判廷外の供述を内容とする伝聞証拠であるから、伝聞例外の要件を満たす必要がある。刑訴法321条3

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2023年第24問イ応用

火災原因の調査、判定に関し特別の学識経験を有する私人が、弁護人の依頼を受けて燃焼実験を行ってその考察の結果を報告した書面は、裁判所から鑑定を命じられた者が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面と同じ要件のもとでこれを証拠とすることができる。

予備試験 2018年第25問ア応用

刑事訴訟法第321条第3項所定の書面の作成主体は「検察官，検察事務官又は司法警察職員」とされているところ，火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する者は，私人であっても同項の作成主体に準ずるものと解されるから，同人の作成した燃焼実験報告書についても，同項の書面に準ずるものとして，同項により証拠能力を認めることができる。

司法試験 2009年第35問ウ応用

火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行い，その考察結果を報告した書面については，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面」に準ずるものとして，同項により証拠能力を有する。

観点 4

鑑定受託者は宣誓せず虚偽鑑定罪にも問われないが、それでも4項は準用される

裁判所の鑑定人は宣誓し（166条）、虚偽鑑定罪（刑法171条）の制裁を受けうるうえ、検察官と弁護人が鑑定に立ち会える（170条）。鑑定受託者にはこのいずれもない。否定説はこの差を信用性の情況的保障の欠如とみて4項の準用を拒み、321条1項3号によるべきだとする。肯定説は、鑑定は内容が複雑で記憶に頼る口頭報告になじまず、書面を基にその正確性を尋問するほうが合理的で、反対尋問にも支障がないと説く。宣誓も立会いもない捜査機関の検証調書が、明文（3項）で鑑定人の鑑定書と同じ要件に置かれていることも、肯定の支えとなる。判例は理由を述べずに準用を認めたが、この肯定説の説明で理解されている。

よくある誤り

（×）鑑定人も鑑定受託者も、故意に虚偽の鑑定をしたときは虚偽鑑定罪で処罰されることがある
（×）鑑定受託者の鑑定書に4項が準用されるのは、受託者も鑑定前に宣誓するからである
（×）捜査機関の嘱託による鑑定にも、検察官と弁護人が立ち会う権利が認められている

短答での問われ方

司法2006年問26の1（鑑定人も受託者も虚偽鑑定罪の対象、×）は、準用の当否の背景にある両者の違いを問う。司法2006年問34は文章の穴埋めで、受託者には宣誓と立会権の事情が当てはまらず信用性の情況的保障の点で差があること、それでも捜査機関の検証調書が明文で同じ要件に置かれているので判例の結論は不当といえないこと、を選ばせた。

論文での書き方

否定説の根拠（宣誓・虚偽鑑定罪の制裁・立会権の欠如）を一文で挙げ、それでも書面による報告の必要性と専門性に基づく信用性は鑑定人の場合と変わらず、公判での尋問で正確性を吟味できると応じて準用を肯定する。捜査機関の検証調書が3項で同じ要件とされていることとの均衡を添えると、信用性の差を乗り越える理由になる。

論証カードランク A

鑑定受託者の鑑定書と321条4項の準用

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2006年第26問 1対比

裁判所から鑑定を命じられた鑑定人も，捜査機関から鑑定を嘱託された鑑定受託者も，故意に虚偽の鑑定をしたときは，虚偽鑑定罪(刑法第171条)で処罰されることがある。

観点 5

五官で観察した結果の報告は3項、専門的知見による判断の報告は4項に振り分ける

321条3項と4項は、作成者の証人尋問と真正作成の供述という同じ要件を置くが、対象が違う。3項は捜査機関が場所や物の状態を五官で観察した結果の報告で、任意処分として行う実況見分の調書も含まれる（最判昭35.9.8）。4項は特別の学識経験に基づく判断の報告である。最判昭47.6.2は、巡査が飲酒検知管の示度や被疑者の言語・動作・酒臭などを検査・観察して記入した酒酔い鑑識カードの欄を、鑑定書ではなく3項の「検証の結果を記載した書面」に当たるとした。他方、被疑者との問答を記載した欄は検証の結果とはいえず、巡査作成の捜査報告書の性質を持つものとして321条1項3号の書面になる。

よくある誤り

（×）実況見分は令状によらない任意処分であるから、その結果を記載した書面は321条3項の書面に当たらない
（×）巡査が飲酒検知管の示度や被疑者の外観を観察して記入した鑑識カードの欄は、321条4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面」に当たる
（×）酒酔い鑑識カードは、被疑者との問答欄であっても検査・観察の結果を記載したものであるから、321条3項の書面に当たる

短答での問われ方

予備2011年問23ア（任意処分として行う検証の結果を記載した書面も3項に含まれる、○）と司法2011年問34エ（令状による検証に限るとする、×）が表裏で問う。予備2011年問23ウは問答欄まで3項の書面とする誤りの肢。予備2012年問19は最判昭47.6.2の要約の穴埋めで、①3項の書面、②検証、③巡査作成の捜査報告書として1項3号の書面、を選ぶ組合せ2が正解である。予備2020年問25エは検証調書と実況見分調書を要件に差異のない組として挙げる。

論文での書き方

書面の性質は、作成者が何をして何を報告したかで決める。観察にとどまれば3項で、作成者が捜査機関であることが要る。学識経験による分析・判断であれば4項で、鑑定受託者や私人の専門家にも準用が及ぶ。一通の書面に性質の違う部分が混ざるときは部分ごとに検討し、人の供述を記録した部分は321条1項各号や322条1項の要件を別に満たす必要があると書く。

論証カードランク S

実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）

捜査機関が任意処分として作成した実況見分調書は、「検証の結果を記載した書面」（刑訴法321条3項）として、作成者の真正作成供述により証拠能力を認められるか。同項が緩やかな要件で証拠能力を認める趣旨は、検証が五官の作用によ

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2011年第23問ア対比

同条第3項所定の書面には，捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載した書面も含まれる。

司法試験 2011年第34問エ対比

刑事訴訟法第321条第3項の「検証の結果を記載した書面」とは，裁判官の発する令状により行った検証の結果を記載した書面を意味するから，捜査機関が任意処分として行った検証の結果を記載した書面であるcは，同項の「検証の結果を記載した書面」には該当しない。

予備試験 2011年第23問ウ対比

酒酔い鑑識カードは，被疑者との問答欄であっても，被疑者の酒酔いの程度を判断するための資料として，被疑者の状態につき検査，観察により認識した結果を記載したものであるから，同条第3項の書面にあたる。