犯行状況等の再現結果を記録した実況見分調書
犯行状況等の再現結果を記録した実況見分調書（最決平17.9.27）は、被害者や被疑者に犯行を再現させて撮った写真付きの書面を証拠にできる要件が問題になった判例です。最高裁は、立証の目的が「再現状況」でも実質は再現どおりの犯罪事実の証明だとして、321条3項に加え再現者に応じ321条1項2号・3号や322条1項の要件が要るとしました。伝聞法則（法廷外の供述を原則証拠にできないルール）で要証事実（証明しようとする事実）の決め方を示す判例として、短答で問われます。
事案
伝聞法則と実況見分調書の扱い
公判廷の外でされた供述を、その内容が真実であることの証明に使うことは、反対尋問で確かめられないため原則として許されない（刑訴法320条1項）。例外の一つが321条3項で、捜査機関が場所や物の状態を観察して記録した書面は、作成者が公判で証人となり、真正に作成したと述べれば証拠にできる。警察が任意に行う実況見分の調書もここに含まれる（最判昭35.9.8）。他方、人の供述を書き取った書面は、被告人以外の者の供述なら321条1項各号、被告人の供述なら322条1項という別の要件によるうえ、供述者の署名押印が要る。相手方が証拠とすることに同意すれば（326条）、これらの要件は問われない。
痴漢事件と二つの再現記録
被告人は、電車内で女性の臀部を触るなどしたとして、大阪府の迷惑防止条例違反の罪で起訴された（器物損壊の事件も併せて審理された）。捜査段階では痴漢の事実を認めていたが、公判では争った。警察は捜査の過程で二通の書面を作っていた。一つは実況見分調書で、警察署の通路の長いすに被害者と犯人役の女性警察官を並んで座らせ、被害者に被害の様子を再現させ、別の警察官が見分して写真に収めたものである。説明文付きの写真12枚のうち8枚の説明文に、被害者の供述が書き取られていた。もう一つは写真撮影報告書で、取調室のパイプいすに被告人と被害者役の男性警察官を座らせ、被告人に犯行の様子を再現させて撮影したものである。説明文付きの写真10枚のうち6枚に、被告人の供述が書き取られていた。どちらにも再現した本人の署名押印はなかった。
「再現状況」での請求と下級審の判断
第一審で検察官は、実況見分調書を立証趣旨「被害再現状況」、写真撮影報告書を立証趣旨「犯行再現状況」として証拠調べを請求した。弁護人が両書証とも不同意としたため、両方を作成した同じ警察官が証人として尋問された。その後、検察官は321条3項により取り調べるよう求め、弁護人は異議を述べたが、裁判所は両書証を採用して取り調べた。第一審判決は、証拠の標目に両書証を挙げて被告人を有罪とし、罰金40万円を言い渡した。被告人は事実誤認などを理由に控訴したが、大阪高裁は両書証も判断の材料にしたうえで控訴を棄却した。被告人の上告に対し、最高裁は上告理由には当たらないとしつつ、職権で両書証の証拠能力を判断した。
要点
- 立証趣旨が「再現状況」でも、再現そのものに証拠価値がなければ、再現されたとおりの犯罪事実の存在が実質的な要証事実になる
- 同意がない再現記録は、321条3項の要件に加えて、再現者が被告人なら322条1項、被告人以外なら321条1項2号ないし3号の要件を満たさなければならない
- 再現写真は記録の過程が機械的だから再現者の署名押印は不要だが、署名押印のない説明文の部分は証拠能力をもたない
- 立会人の説明のうち見分の対象を特定する現場指示は調書と一体で使えるが、犯行の内容を語る部分を犯人性の証拠に使うには別途伝聞例外の要件が要る
- 再現写真は、証人の供述を明確にするために裁判長の許可を受けて示すことができ、弁護人に異議がないことは要件ではない
判旨
上告は棄却された。最高裁は、両書証は捜査官が被害者や被疑者の供述を明確にする目的で再現させたものであり、立証趣旨が「再現状況」でも「実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になる」とした。そのため、同意がなければ321条3項の要件に加え、再現者の供述録取部分と写真について、再現者が被告人以外なら321条1項2号ないし3号、被告人なら322条1項の要件が要る。ただし写真は記録の過程が機械的なので、署名押印は要らない。本件では、供述録取部分はいずれも署名押印がなく証拠能力がない。被告人の再現写真は任意の再現と認められ証拠能力があるが、被害者の再現写真は321条1項3号の要件を欠く。一審と原審には違法があるが、残りの証拠で事実は認定でき、判決に影響しないとした。
観点 1
立証趣旨が「再現状況」でも、再現そのものに証拠価値がなければ、再現されたとおりの犯罪事実の存在が実質的な要証事実になる
伝聞証拠かどうかは、その証拠で何を証明するか（要証事実）との関係で決まる。供述の内容が真実であることを証明するなら伝聞、発言があったこと自体を証明するなら非伝聞である。要証事実は請求者の掲げる立証趣旨を基準にするのが原則である。しかし、被害者や被疑者に犯行を再現させた記録は、再現の様子そのものを証明しても、争点である犯罪事実の認定には役立たない。そこで本決定は、立証趣旨が「被害再現状況」「犯行再現状況」とされていても、実質的には再現どおりの犯罪事実があったことが要証事実だとした。そうなると再現者の説明や動作の内容の真偽が問題となり、伝聞証拠として扱われる。例外として、述べられた態様が現場の状況から物理的に可能かを確かめるだけなら、再現状況自体にも意味がありうる。
よくある誤り
- 立証趣旨が「犯行再現状況」と明示されている以上、要証事実はあくまで再現の状況であり、再現者の説明の真実性は問題にならない（×）
- 要証事実を「甲がVに借金をしていたこと」としても、「お前に貸した金を早く返せ」という発言を聞いた旨の証言は伝聞証拠ではない（×。発言内容の真実性が問題になる）
- 立証趣旨を「犯行状況」とする再現記録は、立証趣旨が「再現状況」とされた本決定の事案とは異なるから、本決定の要件は及ばない（×）
短答での問われ方
予備H23第23問エは「実質上の要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合」を前提に要件を問う。司法H24第23問エは立証趣旨が「犯行状況」でも同じ扱いになることを前提にする（○）。予備R3第23問ア・イは、同じ発言でも要証事実の置き方で伝聞か非伝聞かが変わることを問い、本決定の出発点である要証事実の相対性で解ける。
論文での書き方
答案では、伝聞証拠の定義を示したうえで、要証事実は原則として立証趣旨で定まるが、立証趣旨どおりではおよそ証拠として意味をなさない場合には実質的な要証事実を考える、という順で書く。あてはめでは、争点が犯人性や犯行態様であること、再現の様子それ自体では争点の推認に役立たないことを指摘し、再現どおりの犯罪事実の存在を要証事実に置く。物理的可能性の吟味に使う場合は別扱いになることにも触れられると厚い。
論証カードランク B
立証趣旨の拘束力と実質的要証事実の設定（規則189条1項）
伝聞法則（320条1項）の適用の有無は、当該証拠により何を証明しようとするかという要証事実によって決まる。では、要証事実は証拠調べを請求した当事者の掲げる立証趣旨に拘束されるのか、裁判所が実質的に設定できるのかが問題とな
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予備試験 2021年 第23問 ア応用
Aの，「話をしていた2人のうち1人が『甲，お前に貸した金を早く返せ。』と言うと，言い争いになり，その後，言われた方がもう一方に棒のようなものを振り下ろした。」旨の証言は，要証事実を「甲がVに借金をしていたこと」とした場合，伝聞証拠に当たらない。
予備試験 2021年 第23問 イ応用
Aの，「話をしていた2人のうち1人が『甲，お前に貸した金を早く返せ。』と言うと，言い争いになり，その後，言われた方がもう一方に棒のようなものを振り下ろした。」旨の証言は，要証事実を「犯人がVから甲と呼ばれていたこと」とした場合，伝聞証拠に当たる。
観点 2
同意がない再現記録は、321条3項の要件に加えて、再現者が被告人なら322条1項、被告人以外なら321条1項2号ないし3号の要件を満たさなければならない
再現記録は二重の構造をもつ。外側は、警察官が見分した結果を書いた書面であり、作成者が公判で真正に作成したと証言すれば321条3項で証拠になる。内側の、再現者の説明を書き取った部分と再現の動作を写した写真は、再現者自身の供述を警察官が記録したものにあたる。そのため、外側の要件だけでは足りず、再現者ごとに供述録取書としての伝聞例外の要件を重ねて満たす必要がある。再現者が被告人なら322条1項（不利益な事実の承認で任意性があること等）、被害者などの第三者なら作成者に応じて321条1項2号または3号（警察官が作成した本件では3号で、供述不能・不可欠性・特信情況）による。326条の同意があれば、これらは問題にならない。
よくある誤り
- 実質上の要証事実が再現どおりの犯罪事実の存在であっても、321条3項の要件を満たせば再現記録全体に証拠能力が付与される（×）
- 被告人が再現した記録の写真部分は、321条3項の要件さえ満たせば足り、322条1項の要件は不要である（×）
- 被害者が再現した記録の供述部分には、再現者が被告人以外の者であっても322条1項が適用される（×。321条1項2号ないし3号）
短答での問われ方
予備H23第23問エは「321条3項の要件が満たされれば証拠能力が付与される」とする誤り。予備H30第25問イは、321条3項の要件に加え、被告人の供述録取部分に322条1項、写真部分に署名押印を除く同項の要件が要るとする正しい肢。司法H24第23問エは、不同意でも321条3項のほか322条1項の要件を満たせば写真部分に証拠能力が認められるとする正しい肢である。
論文での書き方
まず書面全体を実況見分調書として321条3項で処理し、次に説明部分と写真部分を、再現者を原供述者とする独立の伝聞証拠として取り出す、という二段で書く。あてはめでは、再現者が被告人か第三者か、第三者なら書面の作成者は誰か（検察官なら2号、警察官なら3号）、被告人なら任意性と不利益事実の承認か、を拾う。326条の同意の有無を最初に確認するのを忘れない。
論証カードランク S
実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）
捜査機関が任意処分として作成した実況見分調書は、「検証の結果を記載した書面」（刑訴法321条3項）として、作成者の真正作成供述により証拠能力を認められるか。同項が緩やかな要件で証拠能力を認める趣旨は、検証が五官の作用によ
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予備試験 2011年 第23問 エ直接
捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書について，実質上の要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在である場合には，同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される。
予備試験 2018年 第25問 イ直接
捜査官が，被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして，被疑者に犯行状況について再現させた結果を記録した実況見分調書の要証事実が，再現されたとおりの犯罪事実の存在と解されるときは，このような内容の実況見分調書の証拠能力については，刑事訴訟法第326条の同意が得られない場合には，同法第321条第3項所定の要件を満たす必要があることはもとより，被告人である再現者の供述の録取部分については同法第322条第1項所定の要件を，写真部分については署名押印を除く同項所定の要件を，それぞれ満たす必要がある。
司法試験 2012年 第23問 エ直接
捜査官が被疑者に犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で，立証趣旨を「犯行状況」とする書面の写真部分については，弁護人が証拠とすることについて同意しなかった場合であっても，刑事訴訟法第321条第3項所定の要件のほか，同法第322条第1項所定の要件を満たせば証拠能力が認められる。
観点 3
再現写真は記録の過程が機械的だから再現者の署名押印は不要だが、署名押印のない説明文の部分は証拠能力をもたない
供述録取書に署名押印が求められるのは、録取した内容が供述のとおりであることを供述者自身に確かめさせるためである。写真は撮影・現像という機械の働きで記録されるので、正確さは機械が担保しており、再現者の署名押印は要らない。説明文に書き取られた言葉は警察官の手を経ているので、署名押印がなければその余の要件を見るまでもなく証拠にならない。本件では、両書証の説明文はいずれも署名押印を欠き証拠能力がない。被告人の再現写真は、任意に再現したと認められ322条1項により証拠能力がある。被害者の再現写真は、署名押印以外の321条1項3号の要件（供述不能など）を満たさず証拠能力がない。なお、犯行の現場をそのまま写した現場写真は供述を含まない非供述証拠で、関連性があれば足りる。再現写真と混同しない。
よくある誤り
- 写真は機械的に記録された非供述証拠であるから、再現写真も関連性さえあれば無条件に証拠能力がある（×。現場写真と混同している）
- 被告人の再現写真に証拠能力を認めるには、被告人の署名押印が必要である（×）
- 再現者の説明を書き取った説明文部分も、写真と一体であるから署名押印なしで証拠能力が認められる（×）
短答での問われ方
予備H30第25問イは「写真部分については署名押印を除く同項所定の要件」とする正しい肢、司法H24第23問エも写真部分につき322条1項の要件で足りるとする正しい肢で、署名押印不要が肢の中に埋め込まれている。予備H30第25問エは現場写真を非供述証拠とする最決昭59.12.21の正しい肢で、同じ問の中で再現写真との違いが試される。
論文での書き方
写真部分について、再現者の動作は言葉に代わる供述であるから伝聞だと示したうえで、署名押印は録取の正確性を担保する要件であり、機械的記録の写真では不要と述べる。説明文部分は署名押印の有無をまず確認し、欠けていればそこで証拠能力が否定される。現場写真（非供述証拠）との区別を一文入れると、問題の所在が明確になる。
論証カードランク B
写真・録音・録画の伝聞性と再現写真の署名押印の要否（320条1項）
犯行状況を撮影した写真やビデオ、会話を録音したテープを、そこに写っている事実を立証するために取り調べる場合、伝聞法則（320条1項）が適用されるかが問題となる。伝聞法則の趣旨は、人の供述には知覚・記憶・表現・叙述の各段階
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予備試験 2018年 第25問 エ対比
犯行の状況を撮影したいわゆる現場写真は，非供述証拠に属し，当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認め得る限り証拠能力を具備するものであって，これを証拠として採用するためには，必ずしも撮影者らに現場写真の作成過程ないし事件との関連性を証言させることを要しない。
観点 4
立会人の説明のうち見分の対象を特定する現場指示は調書と一体で使えるが、犯行の内容を語る部分を犯人性の証拠に使うには別途伝聞例外の要件が要る
本決定の考え方は、立会人の説明が書かれた実況見分調書一般に通じる。立会人が「この地点です」と見分の場所や対象を示しただけの部分（現場指示）は、そう指示されたこと自体が見分の一部であり、作成者の真正作成供述により321条3項で調書と一体として使える。作成者を尋問すれば足り、立会人の尋問は要らない。これに対し、「ここでAが火を付けるのを見た」のように説明の内容が真実であることの証明に使う部分（現場供述）は、立会人を原供述者とする独立の供述証拠であり、署名押印を含む321条1項各号または322条1項の要件が要る。署名押印のない説明部分は、調書が真正に作成されていても犯人性の証拠に使えない。指示地点間の距離の測定結果や、作成者が自ら確かめた見通しや人通りの状況は、作成者の観察結果として使える。
よくある誤り
- 実況見分調書が真正に作成されたと認められれば、立会人の「Aが火を付けるのを見た」という説明部分も、Aが犯人であることの証拠に使える（×）
- 実況見分調書の証拠能力が認められるためには、作成者だけでなく立会人も証人として尋問しなければならない（×）
- 実況見分調書中の作成者自身の観察結果（見通しの可否など）も、立会人の指示に基づくものである以上、事実認定に用いることはできない（×）
短答での問われ方
予備H27第20問オは、署名押印のない立会人Vの説明部分を犯人性の証拠に使えないとする正しい肢、同問エは立会人Vの尋問まで必要とする誤り。司法H19第34問は、立証趣旨「犯行現場の状況」で採用された調書について、立会人の説明内容の真実性に使えるか（ア・イは誤り）、指示地点間の距離など作成者の観察結果に使えるか（ウは正しい、エは使えないとする誤り、見分中の人通りの記載を使えるとするオは正しい）を問う。
論文での書き方
立会人の指示・説明が問題になったら、それが見分の対象を特定する手段にとどまるのか、内容の真実性を証明するために使われるのかを、要証事実との関係で振り分ける。前者なら321条3項で調書と一体、後者なら立会人を原供述者とする供述録取書として別途の要件を検討する。再現記録は、説明も動作も全体が後者になる典型例として位置づける。
論証カードランク S
実況見分調書・検証調書の証拠能力と現場指示・現場供述（321条3項）
捜査機関が任意処分として作成した実況見分調書は、「検証の結果を記載した書面」（刑訴法321条3項）として、作成者の真正作成供述により証拠能力を認められるか。同項が緩やかな要件で証拠能力を認める趣旨は、検証が五官の作用によ
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予備試験 2015年 第20問 オ応用
裁判所は，実況見分調書が真正に作成されたものであることが認められても，実況見分調書におけるVの前記説明内容が記載された部分を，Aが犯人であることを証明する証拠として用いることはできない。
予備試験 2015年 第20問 エ応用
実況見分調書の証拠能力が認められるためには，K及びV両名に対する証人尋問が必要である。
司法試験 2007年 第34問 ア応用
この実況見分調書中の（a）の記載を，当該街灯が事故当時点灯していなかったという事実の認定に用いることができる。
司法試験 2007年 第34問 イ応用
この実況見分調書中の（b）の記載を，甲が初めて被害者を発見したときに，被害者は②地点に立っていたという事実の認定に用いることができる。
司法試験 2007年 第34問 ウ応用
この実況見分調書中の（b）及び（c）の記載を，甲が初めて被害者を発見した場所として指示した地点とその際に被害者が立っていた場所として指示した地点の間の距離が10. 7メートルであるという事実の認定に用いることができる。
司法試験 2007年 第34問 エ応用
この実況見分調書中の（d）の記載を，①地点の運転席に着席していた甲からは②地点の路面を見通すことができないという事実の認定に用いることはできない。
司法試験 2007年 第34問 オ応用
この実況見分調書中の（e）の記載を，事故直後の午後7時から40分間，本件現場付近の人通りは多かったという事実の認定に用いることができる。
観点 5
再現写真は、証人の供述を明確にするために裁判長の許可を受けて示すことができ、弁護人に異議がないことは要件ではない
本決定の要件を満たすことは実際には難しく、被害者の再現記録はほとんど書証として採用できない。そこで実務では、被害者などを証人として尋問し、具体的な証言を得た後に、その供述を明確にするために再現写真を示すという方法がとられている。最決平23.9.14は、刑訴規則199条の12により裁判長の許可を受けて被害再現写真を示すことを適法とし、証人がその写真の内容を引用して証言した限度で、写真の内容は証言の一部として事実認定に使えるとした。ただし、写真は独立の証拠として採用されたわけではないから、証言を離れて写真自体から事実を認定することはできない。本決定は再現写真を書証として使う道を、平成23年決定は尋問の補助として使う道を示したものとして対比して覚える。
よくある誤り
- 捜査段階で撮影された被害再現写真を証人に示すことは、弁護人が異議がないと述べた場合に限り許される（×。裁判長の許可で足りる）
- 証人尋問で示された被害再現写真は、証人尋問調書に添付された以上、証言を離れて写真自体から事実を認定できる（×）
短答での問われ方
予備R1第21問エは、被害再現写真を示すには弁護人の異議がないことが必要とする誤り。予備R7第15問ウは、裁判長の許可を受けて被害再現写真を示すことができるとする正しい肢である。どちらも本決定ではなく最決平23.9.14の知識で解くが、再現写真の使い方として本決定と並べて問われる。
論文での書き方
論文で再現記録が不同意になった事例では、本決定の要件を当てはめて証拠能力を判断したうえで、要件を満たさない場合でも、再現者を証人尋問し、規則199条の12により写真を示して供述を明確にする方法があることに触れると、実務的な視点が示せる。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2019年 第21問 エ対比
検察官が，捜査段階で撮影されたVによる被害再現写真をVに示すことについては，弁護人が異議がないと述べた場合に限り許される。
予備試験 2025年 第15問 ウ対比
検察官は、被害状況に関するVの供述を明確にするため必要がある場合において、裁判長の許可を受けて、下線部②の捜査報告書に添付された被害再現写真をVに示すことができる。
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