内縁の配偶者と親族相盗例
内縁の配偶者と親族相盗例（最決平18.8.30）は、婚姻の届出をしていない内縁の配偶者からの窃盗に、親族間の犯罪で刑を必ず免除する刑法244条1項を使えるかが問題になった判例です。最高裁は、同項が刑の必要的免除を定めるもので、免除を受ける人の範囲をはっきり決める必要があるとして、内縁の配偶者には直接の適用も、似た場面への類推適用もないとしました。親族相盗例の「配偶者」の範囲を決めた判例で、短答では内縁の妻の物を盗む事例の肢として繰り返し問われます。
事案
親族相盗例の仕組み
刑法244条1項は、配偶者、直系血族又は同居の親族との間で窃盗罪・不動産侵奪罪（未遂を含む）を犯した者について、刑を免除すると定める。同条2項は、それ以外の親族との間の場合を親告罪とし、3項は、親族でない共犯にはこれらを適用しないとする。この特例は詐欺・恐喝（251条）、横領・業務上横領・遺失物等横領（255条）に準用されるが、強盗罪には準用されない。1項の効果は必要的免除であり、犯罪は成立したうえで有罪判決の一種である刑の免除の判決がされる。条文の「配偶者」「親族」が民法上の概念と同じか、婚姻の届出をしていない内縁の配偶者のように事実上夫婦として暮らしている者まで含むかは、条文からは明らかでなかった。
事案と下級審
本件は窃盗被告事件である。被告人は窃盗罪で有罪とされ、内縁の配偶者との関係で244条1項を使って刑を免除できるかが問題になった。原審の東京高裁（平18.1.18判決）は、本件に同項を適用も類推適用もせず、刑を免除しなかった。最高裁の決定は「所論にかんがみ」としてこの点を取り上げているので、弁護人が上告趣意の中で同項の適用の有無を争っていたことが分かる。盗まれた財物の内容や被害額、被害者との具体的な関係、内縁関係の期間や同居の状況といった事実は、決定の本文には書かれていない。
上告と最高裁の判断の形
弁護人は、憲法違反をいう点も含めて上告した。最高裁第二小法廷は、上告趣意は実質において単なる法令違反、事実誤認、量刑不当の主張であり、刑訴法405条の上告理由に当たらないとして上告を棄却した。そのうえで「なお」として職権で244条1項の解釈を示し、同項の適用等をしなかった原判決の結論を正当とした。当審の未決勾留日数のうち110日が本刑に算入されている。決定は裁判官全員一致である。
要点
- 244条1項は内縁の配偶者には適用も類推適用もされない。
- 244条1項の親族関係は、犯人と財物の所有者・占有者の双方との間に必要である。
- 244条1項で刑が免除されても窃盗罪は成立しており、盗んだ物は盗品のままである。
- 親族相盗例は強盗には使えず、詐欺・恐喝・横領には準用されるが、親族でない共犯と家庭裁判所が選任した後見人には及ばない。
- 刑法の親族特例は民法上の親族を前提とし、誰との関係を見るか・効果が何かは規定ごとに異なる。
判旨
最高裁は上告を棄却し、職権で「刑法244条1項は，刑の必要的免除を定めるものであって，免除を受ける者の範囲は明確に定める必要があることなどからして，内縁の配偶者に適用又は類推適用されることはない」と判断した。理由として明示されたのは二つである。同項の効果が裁判所の裁量を許さない必要的免除であること、そして免除を受ける者の範囲を明確に定める必要があることである。届出の有無なら戸籍で一義的に決まるが、内縁かどうかは共同生活の実態から判断するほかなく、線引きが不明確になる。そこで同項の「配偶者」は婚姻の届出をした法律上の配偶者に限られ、被告人に有利な方向の類推も許されないとした。原判決が同項を使わなかった結論は正当とされた。
観点 1
244条1項は内縁の配偶者には適用も類推適用もされない。
244条1項の「配偶者」は婚姻の届出をした法律上の配偶者を指し、事実上夫婦として暮らしていても届出のない内縁の配偶者は含まれない。本決定は、文言上の適用を否定しただけでなく、実態が夫婦と同じだから類推するという道も閉じた。根拠は、同項の効果が刑の必要的免除であり、免除を受ける者の範囲を明確に定める必要があることである。したがって、同居している内縁の妻の指輪を盗んだ者には窃盗罪が成立し、刑は免除されない。内縁の配偶者は親族でもないから、「同居の親族」として1項に入ることも、2項で親告罪になることもない。被告人に有利な規定だから類推してよいという理屈を判例が採らなかった点に注意する。
よくある誤り
- 内縁の妻の指輪を盗んだ夫は、244条1項により刑が免除される（×。内縁の配偶者には適用されない）
- 内縁の配偶者には244条1項の直接適用はないが、被告人に有利な規定であるから類推適用され刑が免除される（×。類推適用も否定）
- 内縁の配偶者からの窃盗は244条2項の「その他の親族」に当たり親告罪となる（×。内縁の配偶者は親族ではない）
短答での問われ方
予備2016年問13ア・司法2016年問20ア（同一の肢）が、同居する内縁の妻Aの指輪を盗んだ事例で「Aは甲の内縁の妻であるから、244条1項により刑が免除される」とする誤りの肢として出た。司法2020年問10の2は、実父の内縁の妻が保管する物という形で同じ知識を使わせる。事例に「内縁の妻（夫）」とあれば、同居していても親族相盗例は使えないと読む。
論文での書き方
窃盗罪の成立を認めた後、処断の段階で短く書く。規範は「244条1項は刑の必要的免除を定めるものであり、免除を受ける者の範囲は明確に定める必要があるから、内縁の配偶者には適用も類推適用もされない（最決平18.8.30）」で足りる。あてはめでは、婚姻の届出がないことを問題文から拾い、同居や生計を共にしている事情があっても結論が変わらないことを示す。射程は、内縁の配偶者を介する親族関係（親の内縁の配偶者など）にも及ぶ。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2016年 第13問 ア直接
甲がAの指輪を盗んだことにつき，甲の行為は窃盗罪に該当するが，Aは甲の内縁の妻であるから，刑法第244条第1項により刑が免除される。
司法試験 2016年 第20問 ア直接
甲がAの指輪を盗んだことにつき，甲の行為は窃盗罪に該当するが，Aは甲の内縁の妻であるから，刑法第244条第1項により刑が免除される。
観点 2
244条1項の親族関係は、犯人と財物の所有者・占有者の双方との間に必要である。
親族相盗例が適用されるには、犯人と財物の占有者との間だけでなく、所有者との間にも同項所定の親族関係がなければならない（最決平6.7.19）。この要件と本決定を組み合わせると、実父の物であっても、それを預かって保管しているのが実父の内縁の妻であれば、占有者との親族関係が欠けて免除されない。内縁の妻は自分の配偶者でないのと同様に、他人の内縁の妻も自分の直系血族や同居の親族にはならないからである。会社所有の物を親が代表者として管理している場合や、親が友人から預かっている物を盗む場合も、所有者との関係が欠けるため免除はない。
よくある誤り
- 実父が所有し、実父の内縁の妻が預かって保管している時計を盗んだ子は、所有者が直系血族であるから刑が免除される（×）
- 実母が代表取締役として管理する会社所有の絵画を盗んだ子は、占有者が実母であるから刑が免除される（×。所有者は会社）
- 実母が友人から預かってタンスに保管していた友人所有の宝石を盗んだ子は刑が免除される（×）
短答での問われ方
司法2020年問10の2は、実父が所有し実父の内縁の妻が預かっている時計を盗んだ子について、刑は免除されないとする正しい肢で、本決定と最決平6.7.19を組み合わせて解く。同問の1（実母が友人から預かった宝石）は所有者との関係が欠ける例で、これも正しい。予備2025年問12ア（誤り）・司法2011年問13の4（正しい）は、親が代表取締役として管理する会社所有の絵画の事例である。登場人物ごとに所有者か占有者かを確かめ、双方が親族かを見る。
論文での書き方
規範は「親族間の問題は家庭内で解決させるという政策的配慮が及ぶのは、財物をめぐる関係者全員が親族である場合に限られるから、244条1項の親族関係は犯人と財物の占有者・所有者の双方との間に必要」と書く。あてはめでは、占有者が内縁の配偶者であれば、本決定により親族に当たらないことを示して免除を否定する。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2020年 第10問 2応用
甲が，実父乙の内縁の妻である丙が乙から預かり保管していた乙所有の時計を窃取した場合，甲の窃取行為について刑は免除されない。
司法試験 2020年 第10問 1応用
甲が，実母乙の使用するタンスから，乙がその友人丙から預かり同タンスに保管していた丙所有の宝石を窃取した場合，甲の窃取行為について刑は免除されない。
予備試験 2025年 第12問 ア応用
甲は、A株式会社の代表取締役である実母Bが管理するA社所有の絵画を窃取した。この場合、甲に窃盗罪が成立するが、上記絵画の占有者Bは甲の実母であり、刑法第244条第1項が適用されるから、その刑は免除される。
司法試験 2011年 第13問 4応用
甲は，A株式会社の代表取締役である実父乙が管理するA社所有の絵画を窃取した。この場合，甲には窃盗罪が成立し，その刑は免除されない。
観点 3
244条1項で刑が免除されても窃盗罪は成立しており、盗んだ物は盗品のままである。
244条1項は、親族間の財産犯について国家が刑罰権の行使を差し控え、親族間の自律に委ねるという政策的な考慮に基づく規定であり、犯罪の成立を否定するものではない（一身的処罰阻却事由）。効果が「刑を免除する」にとどまるのはそのためである。ここから二つの帰結が出る。第一に、免除される犯人が盗んだ物も財産犯によって領得された物であり、事情を知って買い受けた者には盗品等有償譲受け罪が成立する。第二に、親族関係の有無は違法性や責任と関係がなく故意の対象でもないから、他人の物を親族の物と思い込んでいても免除はなく、適用の有無は客観的な親族関係だけで決まる。免除の範囲を明確にせよという本決定も、この客観的な線引きを前提にしている。
よくある誤り
- 同居の親族から盗んできたカメラを盗品と知って買い受けた者は、本犯者の刑が免除されるから盗品等有償譲受け罪が成立しない（×）
- 244条により刑が免除される犯人が窃取した物品は、「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たらない（×）
- 244条1項が適用される場合、窃盗罪は成立しない（×。成立したうえで刑が免除される）
- 他人の物を同居の親族の物と誤信して盗んだ者は、親族関係の錯誤により刑が免除される（×。客観的な親族関係で決まる）
短答での問われ方
予備2020年問10エは、免除される犯人が盗んだ物は盗品に当たらないとする誤りの肢である。予備2016年問10の4・司法2016年問16の4（同一の肢）は、同居の親族から盗んだカメラを買い受けた者に盗品等有償譲受け罪が成立しないとする誤りの肢である。本決定を直接問う予備2016年問13アも「窃盗罪に該当するが…刑が免除される」という書き方で、成立と免除を分けている。
論文での書き方
規範は「244条1項は、親族間の紛争に国家が刑罰で介入することを控えるという政策的考慮に基づく一身的処罰阻却事由であり、犯罪の成立を否定しない」と書く。あてはめでは、効果が必要的免除にとどまる条文の形を根拠に挙げ、親族関係の錯誤は故意を阻却せず38条2項の問題にもならないこと、盗品性が失われないことを導く。違法や責任の減少と見る立場に立つと錯誤の処理が変わるので、どの立場かを一言明示する。
論証カードランク A
親族相盗例における親族関係の錯誤（244条・257条）
行為者が被害者との間に親族関係があると誤信し、又は親族関係があるのにこれを知らずに窃取した場合、刑法244条1項の適用や故意の成否にどう影響するか。同条の趣旨を親族間における違法性又は責任の減少に求める見解によれば、同条
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予備試験 2020年 第10問 エ対比
親族間の犯罪に関する特例（刑法第244条）により刑が免除される犯人が窃取した物品は，「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たらない。
予備試験 2016年 第10問 4対比
甲は，乙がその同居の親族から盗んできたカメラを，盗品であると知りながら乙から購入した。この場合，乙は，窃盗罪についての刑が免除されることから，甲には盗品等有償譲受け罪は成立しない。
司法試験 2016年 第16問 4対比
甲は，乙がその同居の親族から盗んできたカメラを，盗品であると知りながら乙から購入した。この場合，乙は，窃盗罪についての刑が免除されることから，甲には盗品等有償譲受け罪は成立しない。
観点 4
親族相盗例は強盗には使えず、詐欺・恐喝・横領には準用されるが、親族でない共犯と家庭裁判所が選任した後見人には及ばない。
244条が置かれているのは窃盗・不動産侵奪であり、詐欺・恐喝には251条、横領には255条で準用される。強盗罪には準用規定がないから、祖父から現金を強取した孫の刑は免除されない。1項の直系血族と配偶者には同居の要件がなく、同居が必要なのはそれ以外の親族だけである。したがって、別居の祖父から現金を脅し取った孫は恐喝罪について免除される。人の面では、親族でない共犯には適用されない（244条3項）。また、家庭裁判所が選任した後見人が被後見人の財産を横領した場合は、後見の事務が公的性格を持つため、親族であっても準用されない。未成年後見人について最決平20.2.18、成年後見人について最決平24.10.9がある。
よくある誤り
- 祖父が所有し管理する現金を強取した孫には、244条1項が強盗罪にも適用されるから刑が免除される（×。強盗には準用規定がない）
- 同居していない祖父を恐喝して現金の交付を受けた孫は、刑が免除されない（×。直系血族は同居不要で、恐喝に準用される）
- 家庭裁判所から孫の未成年後見人に選任された祖母が、管理する孫の預金を横領した場合、直系血族であるから刑が免除される（×）
- 友人を教唆してその実父の自動車を盗ませた者は、正犯の刑が免除されるから教唆についても刑が免除される（×。親族でない共犯には適用されない）
短答での問われ方
司法2011年問13は、2（別居の祖父への恐喝は免除される。正しい）と3（未成年後見人の業務上横領を免除とする。誤り）を並べた。司法2020年問10は、3（成年後見人の横領は免除されない。正しい）、4（友人を教唆してその実父の車を盗ませた者は免除されない。正しい）、5（別居の祖父への恐喝は免除されないとする。誤り）である。予備2025年問12はイ（未成年後見人に準用して免除とする）とウ（強盗に適用して免除とする）がともに誤りである。
論文での書き方
まず罪名から準用規定（251条・255条）の有無を確認し、強盗なら入口で適用を否定する。次に、親族の種類と同居の要否を条文どおりに当てはめる。後見人の事案では、親族相盗例が親族間の自律に委ねる趣旨の規定であることを示したうえで、家庭裁判所の選任に基づく後見の事務は公的性格を持ち、被後見人の財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負うから、準用の前提を欠くと書く。この場合、親族関係を量刑上有利に考慮することも相当でないとされている。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2025年 第12問 イ対比
甲は、家庭裁判所から孫Aの未成年後見人に選任されたが、後見の事務として業務上預かり保管中のAの預金を引き出して自己の借金の返済に充てた。この場合、甲に業務上横領罪が成立するが、Aは甲の直系血族であり、刑法第244条第1項が準用されるから、その刑は免除される。
予備試験 2025年 第12問 ウ対比
甲は、祖父Aが所有し、管理している現金をAから強取した。この場合、甲に強盗罪が成立するが、刑法第244条第1項は強盗罪にも適用されるから、その刑は免除される。
司法試験 2011年 第13問 2対比
甲は，別居している祖父乙から現金を脅し取った。この場合，甲には恐喝罪が成立するが，その刑は免除される。
司法試験 2011年 第13問 3対比
甲は，別居している乙（5歳）の祖母であり，家庭裁判所によって乙の未成年後見人に選任され，後見人の事務として乙の預金口座を管理していたが，その口座から現金を引き出して自らのために費消した。この場合，甲には業務上横領罪が成立するが，その刑は免除される。
司法試験 2020年 第10問 3対比
甲は，家庭裁判所から実父乙の成年後見人に選任されていたところ，後見の事務として業務上預かり保管中の乙の預金を引き出して自己の借金の返済に充てた場合，甲の横領行為について刑は免除されない。
司法試験 2020年 第10問 4対比
甲が，友人乙を教唆して，乙の実父丙が所有し，管理している自動車を窃取させた場合，甲の窃盗教唆行為について刑は免除されない。
司法試験 2020年 第10問 5対比
甲が，同居していない祖父乙を恐喝して同人から現金の交付を受けた場合，甲の恐喝行為について刑は免除されない。
観点 5
刑法の親族特例は民法上の親族を前提とし、誰との関係を見るか・効果が何かは規定ごとに異なる。
本決定の考え方は244条に限られない。脅迫罪の222条2項にいう「親族」も民法上の親族であり、内縁の妻に危害を加えると夫に告げても同項の脅迫には当たらない。他方、誰との関係を見るかは規定ごとに違う。244条は犯人と被害者（所有者・占有者）との関係を見るが、盗品等関与罪の257条1項は本犯者と関与罪の犯人との関係を見る（最決昭38.11.8）。そのため、同居の甥が盗んだ物を譲り受けた者は免除されるが、被害者が実父であるだけでは免除されず、関与罪の犯人どうしが夫婦であっても免除されない。効果も異なり、犯人蔵匿・証拠隠滅の105条は刑を免除することができるにとどまる。偽証罪には親族の特例がそもそも無い。
よくある誤り
- 「おまえの妻を酷い目に遭わせる」と告げた事例で、その妻が内縁の妻であっても222条2項の脅迫罪が成立し得る（×）
- 親族関係にない窃盗犯人から、実父の所有物と知りつつ盗品を預かった者は、盗品等保管罪の刑が免除される（×。本犯者との関係を見る）
- 親族関係にない窃盗犯人から妻が買い受けた盗品を、妻に頼まれて運んだ夫は、盗品等運搬罪の刑が免除される（×。関与罪の犯人相互の関係では足りない）
- 犯人の親族が犯人の利益のために犯人蔵匿罪を犯したときは、刑を減軽しなければならない（×。105条は任意的免除）
- 同居の実父の刑事事件で実父の利益のために偽証した者は、刑を免除することができる（×。偽証罪に親族の特例はない）
短答での問われ方
予備2018年問7エ・司法2018年問2エ（同一の肢）は、内縁の妻への害悪の告知では脅迫罪は成立し得ないとする正しい肢である。257条1項の相手方は、司法2011年問13の1（同居の甥から譲り受けた者は免除。正しい）、司法2017年問12エ・オ（ともに誤り）、予備2019年問13エ・司法2019年問20エ（誤り）、司法2025年問19の5（正しい）で問われた。105条の効果は予備2017年問12ア・司法2017年問14ア（誤り）、偽証罪は司法2011年問13の5（誤り）である。
論文での書き方
論文では、親族に関する特例が問題になるたびに、①その規定が要求する関係の相手方（被害者か本犯者か犯人か）、②民法上の親族関係の有無（内縁は含まない）、③効果（必要的免除・親告罪・任意的免除）の順で確認する。内縁の配偶者が登場したら、本決定を挙げて民法上の配偶者に当たらないことを示す。
この観点で解ける過去問（10肢）
予備試験 2018年 第7問 エ応用
甲は，Aに恨みを抱き，「ふざけるな。おまえの妻Bを酷い目に遭わせてやる。」という電子メールをA宛てに送り付けた。BがAの内縁の妻であった場合，甲には脅迫罪は成立し得ない。
司法試験 2018年 第2問 エ応用
甲は，Aに恨みを抱き，「ふざけるな。おまえの妻Bを酷い目に遭わせてやる。」という電子メールをA宛てに送り付けた。BがAの内縁の妻であった場合，甲には脅迫罪は成立し得ない。
司法試験 2017年 第12問 エ対比
甲は，親族関係にない窃盗犯人乙から盗品の保管を依頼された。甲は，同盗品が，甲の実父丙の自宅から窃取された丙所有の物であると知りつつ，乙からの依頼を受け入れて，同盗品を保管した。甲は盗品等保管罪の刑が免除される。
司法試験 2017年 第12問 オ対比
甲は，妻乙が，親族関係にない窃盗犯人丙から盗品であると知りつつ購入した物を，乙から依頼を受け，盗品であると知りつつ，乙の指定した場所まで運んだ。甲は盗品等運搬罪の刑が免除される。
司法試験 2019年 第20問 エ対比
Vの直系血族である甲には盗品等に関する罪について親族等の間の犯罪に関する特例が適用されるため，盗品等有償処分あっせん罪について，甲はその刑を免除される。
司法試験 2025年 第19問 5対比
甲は、甲と親族関係にない乙から、甲の実父Aが所有し、管理している自動車を乙が窃取したので同車を運搬してほしい旨依頼され、同車が盗品であると知りつつ、乙が指定した場所まで同車を運搬した。この場合、甲に盗品等運搬罪が成立し、その刑は免除されない。
予備試験 2017年 第12問 ア対比
犯人の親族が当該犯人の利益のために犯人蔵匿罪を犯したときは，当該親族に対する刑は減軽しなければならない。
司法試験 2017年 第14問 ア対比
犯人の親族が当該犯人の利益のために犯人蔵匿罪を犯したときは，当該親族に対する刑は減軽しなければならない。
司法試験 2011年 第13問 1対比
甲は，同居している甥の乙が盗んできた宝石を，その事情を知りながら，乙から無償で譲り受けた。この場合，甲には盗品等無償譲受け罪が成立するが，その刑は免除される。
司法試験 2011年 第13問 5対比
甲は，同居している実父乙を被告人とする窃盗事件の公判期日に，証人として出廷し，宣誓の上，乙の利益のために偽証をした。この場合，甲には偽証罪が成立するが，その刑を免除することができる。
関連する判例
- 親族相盗例の範囲に関する決定同旨親族関係は所有者・占有者の双方との間に必要とした決定で、本決定と組み合わせて内縁の配偶者が占有する物の事例を解く。
- 親族相盗最決平20.2.18同旨家庭裁判所が選任した未成年後見人の横領に244条1項の準用を否定した決定で、同項の及ぶ範囲を限定する点で本決定と同じ方向にある。
- 盗品等関与罪と親族の特例対比盗品等関与罪の257条1項では親族関係の相手方が本犯者であるとした決定で、被害者との関係を見る244条と対比して覚える。
- 成年後見人と親族相盗例最決平24.10.9同旨成年後見人の横領についても244条1項の準用を否定し、親族関係を量刑上酌むことも相当でないとした決定である。
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