判例集／刑法／共犯と錯誤（2）―傷害の共謀と殺人

共犯と錯誤（2）―傷害の共謀と殺人

重要度 A 刑法共犯と錯誤最決昭54.4.13　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

共犯と錯誤（2）―傷害の共謀と殺人（最決昭54.4.13）は、巡査への暴行・傷害を共謀した7名のうち1名が殺意をもって刺殺したとき、殺意のなかった残りの者にどの罪の共同正犯が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、殺人罪と傷害致死罪は殺意の有無が違うだけでほかの要件は同じだから、両罪が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するとし、殺人罪の共同正犯として刑だけ軽くする処理は誤りとしました。故意の異なる者どうしの共同正犯の罪名を決める判例として短答で問われます。

事案

立入り調査への反発と共謀

被告人の一人は暴力団の組長で、ほかの被告人は組の幹部や組員である。昭和45年9月24日の夜、神戸市内で組員が経営するスタンドに対し、兵庫警察署保安課の巡査が裏口から風俗営業に関する強引な立入り調査をしたとして、組の者たちは店の前でこの巡査に毒づき、さらに管轄の派出所の前まで押しかけて調査のやり方を大声で責め立てた。いったんは引き上げたものの、組長の怒りは収まらず、組員を呼び集めるなどした。こうして被告人らを含む7名は、順次、この巡査に暴行ないし傷害を加えることを共謀した。共謀の内容は暴行・傷害にとどまり、殺害までは話し合われていない。

派出所前での刺殺

同日午後10時ころ、7名は派出所の前で巡査にかわるがわる挑発的な罵声や怒声を浴びせた。これに巡査が言い返したところ、その言動に激高した組員の一人が、未必の殺意をもって、持っていたくり小刀（刃体の長さ約12.7センチメートル）で巡査の下腹部を1回突き刺した。巡査は約1時間半後、動脈の切損による失血で死亡した。刺した組員には殺意があったが、ほかの6名は暴行・傷害の意思しか持っていなかった。この組員は本件の上告人ではなく、最高裁が判断したのは殺意のなかった者の罪責である。

下級審の法令適用と上告

第一審（神戸地判昭48.5.10）は、7名の行為は刑法60条・199条に該当するとしたうえで、刺した組員以外の者は暴行ないし傷害の意思で共謀したにすぎないとして、38条2項により60条・205条1項（当時。現在の205条）の罪の刑で処断するという法令の適用をした。控訴審（大阪高判昭52.9.26）もこれを維持した。上告では、これでは殺人罪の成立を認めて刑だけを軽くしたことになり、38条2項はそもそも重い罪の成立を否定する趣旨だと主張された。最高裁は、上告理由には当たらないとしつつ、この法令適用の当否について職権で判断した。

要点

暴行・傷害を共謀した仲間の一人が殺意をもって殺害すると、殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立する
重い罪の共同正犯を成立させて刑だけを軽い罪で処断する処理は誤りとされた
重なり合う限度で軽い罪が成立するという考え方は教唆犯・幇助犯にも当てはまる
窃盗の共謀者は、仲間が強盗に及んでも窃盗の限度で責任を負い、財物が奪われていれば窃盗既遂となる

判旨

最高裁は上告を棄却した。殺人罪と傷害致死罪は「殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一である」から、殺意のなかった6名には「殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する」とした。客観的には殺人の事実が共謀に起因して実現しているが、6名には「殺人罪という重い罪の共同正犯の意思はなかつた」以上、殺人罪の共同正犯は成立しない。殺人罪の共同正犯の成立を認めて刑だけを傷害致死罪の刑にとどめる処理は「誤り」と明言した。ただ、第一審の法令適用は199条に「該当する」と述べるだけで殺人罪の共同正犯の成立まで認めたものではないと読み、原判決に誤りはないとした。

観点 1

暴行・傷害を共謀した仲間の一人が殺意をもって殺害すると、殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立する

共謀が暴行・傷害にとどまっていたのに、実行の場で一人が殺意を抱いて相手を殺した場合、殺意のない共謀者の罪名は傷害致死罪の共同正犯（60条・205条）である。殺人罪の共同正犯は成立しない。他方で、死の結果が生じている以上、傷害罪の共同正犯にとどまるのでもない。暴行・傷害の共謀から死が生じた点で結果的加重犯である傷害致死罪が成立し、判例は加重結果について過失を要求しないから、死の予見可能性を別に論じる必要はない。殺意を持った実行者自身には殺人罪が成立する。故意の内容が異なる者どうしでも共同正犯は成立しうるのであり、共謀共同正犯の形でも同じである。

よくある誤り

殺意のない共謀者にも殺人罪の共同正犯が成立する（×。成立するのは傷害致死罪の共同正犯）
殺意のない共謀者には傷害罪の共同正犯が成立するにとどまる（×。死の結果について傷害致死罪の共同正犯まで成立する）
殺意を有する者と傷害の故意にとどまる者との間では共謀共同正犯が成立する余地はない（×）

短答での問われ方

最も多い出し方は、事例を示して罪名を選ばせる形である。殺人罪の共同正犯とする肢（予備2013年第13問3・司法2013年第17問3）と、傷害罪の共同正犯にとどまるとする肢（予備2012年第12問5・司法2012年第7問5・司法2019年第11問2）はいずれも×で、正解は傷害致死罪の共同正犯である。共謀共同正犯の判旨を示したうえで、故意の異なる者の間では共謀共同正犯が成り立たないとする肢（予備2023年第2問1・司法2023年第3問1）も×である。

論文での書き方

共同正犯の成立範囲を先に確定する。規範は、共同正犯は特定の犯罪を共同して実現するものだが、各人の故意の対象となる構成要件が実質的に重なり合う限度では同じ構成要件を共同して実現したといえるから、その重なる軽い罪の限度で共同正犯が成立する、とする。あてはめでは、共謀の中身が暴行・傷害であったこと、殺害の合意が現場でも成立していないこと、実行者の殺害行為が当初の共謀に基づくといえること（共謀の射程）を事実から拾い、傷害致死罪の共同正犯を導く。

論証カードランク A

共謀の射程と共同者間の認識の不一致（部分的犯罪共同説）

共同者の一方が殺意をもち他方は傷害の故意しかもたない場合のように、謀議の時点で認識が食い違うとき、共同正犯（刑法60条）の成否と成立範囲をどう考えるか。共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係の下で構成要件該当事実を共同し

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この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2012年第12問 5直接

甲は，乙との間で，Aに暴行を加えることを共謀したところ，乙は，Aに対して暴行を加えている最中に興奮のあまり殺意を生じ，Aを殺害してしまった。甲には傷害罪の共同正犯が成立するにとどまる。

司法試験 2012年第7問 5直接

予備試験 2013年第13問 3直接

甲と乙は，自分たちのことを日頃ばかにするVを懲らしめてやろうと思い，Vに傷害を負わせる旨共謀した。そして，甲と乙は，それぞれ，Vに対し，日頃の恨みを言いながら，その身体を殴り付けた。Vは，これに応答して甲らを罵った。すると，乙は，Vの発言に腹を立て，殺意をもって，隠し持っていたナイフでVを刺し殺した。乙に殺人罪が成立する場合，甲には，Vに対する殺意がなくても殺人罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2013年第17問 3直接

司法試験 2019年第11問 2直接

甲と乙は，丙に暴行を加えて傷害を負わせることを共謀したところ，乙において，丙に暴行を加えている最中に興奮して殺意を生じ，丙を殺害した。この場合，甲には，傷害罪の共同正犯が成立する。

予備試験 2023年第2問 1直接

【判旨】を前提にすると、殺意を有する者と傷害の故意にとどまる者との間で共謀共同正犯が成立する余地はない。

司法試験 2023年第3問 1直接

【判旨】を前提にすると、殺意を有する者と傷害の故意にとどまる者との間で共謀共同正犯が成立する余地はない。

観点 2

重い罪の共同正犯を成立させて刑だけを軽い罪で処断する処理は誤りとされた

本決定は、殺人罪の共同正犯が成立するとしたうえで、38条2項により刑のみを傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するという処理を「誤り」と述べ、罪名と科刑を切り離すことを否定した。この処理は同一罪名でなければ共同正犯を認めない立場（完全犯罪共同説）の帰結で、罪名と刑が分離する点で批判されてきた。本決定の「構成要件が重なり合う限度で軽い罪の共同正犯」という定式は、部分的犯罪共同説に親和的と理解されることが多い。もっとも、各人の故意に応じた罪名の共同正犯を認める行為共同説からも結論は説明でき、どの説に立つかは争いがある。行為共同説では実行者に殺人罪の共同正犯、殺意のない者に傷害致死罪の共同正犯が成立し、部分的犯罪共同説では全員に傷害致死罪の共同正犯、実行者には別に殺人罪の単独犯が成立する。

よくある誤り

暴行の共謀者の一人が殺意で殺害した場合、両名に殺人罪の共同正犯が成立し、殺意のない者は傷害致死罪の刑で処断される（×。判例はこの処理を誤りとした）
行為共同説からは、殺意のない者と実行者の双方に傷害致死罪の共同正犯が成立するにとどまる（×。実行者には殺人罪の共同正犯が成立する）
行為共同説からは、殺意のない者にも殺人罪の共同正犯が成立する（×。各自の故意に応じた罪名になる）
重なり合う限度で軽い罪の共同正犯を認める説に対しては、共同正犯の成立範囲が広すぎると批判できる（×。重なり合う軽い罪に絞るので成立範囲は三つの説の中で最も狭く、批判の向きが逆である）

短答での問われ方

判例そのものとしては予備2020年第3問ア・司法2020年第5問アが、殺人罪の共同正犯の成立と傷害致死罪の刑での処断を組み合わせた肢で×。学説問題では、罪名と科刑を分ける説・部分的犯罪共同説・行為共同説の三つを示し、各説の帰結と批判を問う（予備2015年第9問・司法2015年第15問、司法2021年第5問。予備2025年第1問・司法2025年第1問も同じ型の事例を使った語句補充である）。罪名と科刑の分離という批判がどの説に向くか、行為共同説では実行者の罪名が殺人罪になること、部分的犯罪共同説では殺意のある者が死の結果に因果性を持たない場合に殺人既遂を問いにくいこと、同説は成立範囲が狭い側の説なので「広すぎる」という批判は当たらないことが狙われる。

論文での書き方

答案では学説名を並べる必要はなく、共同正犯の本質から「重なり合う限度で軽い罪の共同正犯」という規範を一文で立てれば足りる。そのうえで、殺意のある実行者については殺人罪が成立し、死の結果の二重評価を避けるため傷害致死罪の共同正犯は殺人罪に吸収されると整理しておくと罪数で迷わない。共同正犯の成立範囲を重なり合う軽い罪に絞った時点で、殺意のない者の故意もその罪については備わっているから、38条2項を重ねて適用する実益は乏しい。射程として、殺意のない者の行為だけから死の結果が生じた場合に実行者へ殺人既遂を帰属できるかは本決定が答えていない点である。

論証カードランク A

共謀の射程と共同者間の認識の不一致（部分的犯罪共同説）

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この観点で解ける過去問（17肢）

予備試験 2020年第3問ア直接

甲及び乙がAに対する暴行を共謀したが，Aの態度に激高した甲が殺意をもってAを殺害した場合，甲及び乙に殺人罪の共同正犯が成立するが，乙は傷害致死罪の刑で処断される。

司法試験 2020年第5問ア直接

予備試験 2015年第9問 1対比

A説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

予備試験 2015年第9問 2対比

B説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

予備試験 2015年第9問 3対比

B説に対しては，犯罪の成立と科刑が分離するのは妥当でないと批判できる。

予備試験 2015年第9問 4直接

C説からは，甲と乙に傷害致死罪の共同正犯が成立し，甲には殺人罪の単独犯が成立するとの結論が導かれる。

予備試験 2015年第9問 5対比

C説に対しては，A説やB説から，共同正犯の成立範囲が広すぎると批判できる。

司法試験 2015年第15問 4直接

C説からは，甲と乙に傷害致死罪の共同正犯が成立し，甲には殺人罪の単独犯が成立するとの結論が導かれる。

司法試験 2015年第15問 2対比

B説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

司法試験 2015年第15問 1対比

A説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

司法試験 2015年第15問 3対比

B説に対しては，犯罪の成立と科刑が分離するのは妥当でないと批判できる。

司法試験 2015年第15問 5対比

C説に対しては，A説やB説から，共同正犯の成立範囲が広すぎると批判できる。

司法試験 2021年第5問 1対比

A説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

司法試験 2021年第5問 2対比

A説に対しては，罪名と科刑が分離し，妥当でないとの批判がある。

司法試験 2021年第5問 3対比

B説に対しては，重い犯罪の故意を有する乙について，重い犯罪の単独犯として構成した場合には，自らの行為と死亡結果の因果性を欠くことから，殺人既遂罪の成立を認めることが困難となるとの指摘がある。

司法試験 2021年第5問 4対比

B説とC説とで，甲に成立する罪名は異ならない。

司法試験 2021年第5問 5対比

C説からは，甲と乙に傷害致死罪の共同正犯が成立するにとどまるとの結論が導かれる。

観点 3

重なり合う限度で軽い罪が成立するという考え方は教唆犯・幇助犯にも当てはまる

関与者の認識していた罪と正犯が実現した罪が異なる構成要件にまたがるときは、狭義の共犯でも両罪が重なり合う限度で軽い罪の共犯が成立する。傷害を手助けするつもりで包丁を貸したところ正犯が殺意をもって刺殺した場合、貸した者には殺人罪の幇助犯ではなく、傷害致死罪の幇助犯が成立する。強盗を唆したところ正犯が途中で殺意を抱いて刺したが死なせなかった場合も、唆した者には強盗殺人未遂罪の教唆犯ではなく、重なり合う強盗致傷罪の教唆犯が成立し、強盗罪の教唆犯にとどまるわけではない。窃盗を唆したところ正犯が強盗に及んだ場合は窃盗罪の教唆犯となり（最判昭25.7.11）、客体が別人の家や物に変わっても同じ構成要件内のずれにすぎないから故意は否定されない。

よくある誤り

傷害の幇助の意思で包丁を貸したところ正犯が殺意で刺殺した場合、殺人罪の幇助犯が成立し傷害致死罪の幇助犯は成立しない（×）
強盗を教唆したところ正犯が殺意をもって刺し傷害を負わせて強取した場合、教唆者には強盗罪の教唆犯が成立するにとどまる（×。強盗致傷罪の教唆犯）
A方での窃盗を教唆したところ正犯がB方で強盗をした場合、B方への住居侵入と窃盗の教唆犯は成立しない（×）

短答での問われ方

「共犯と錯誤」の小問集合で、共同正犯の肢と並べて出る。予備2020年第3問オ・司法2020年第5問オ（傷害幇助の意思で包丁を貸与）は×、同じ問のエ（窃盗教唆で別の家に侵入）も×。予備2017年第7問・司法2017年第15問では、強盗教唆から強盗殺人未遂に至った肢2が×（強盗致傷罪の教唆犯）、窃盗教唆から別の家での強盗に至った肢3が○である。

論文での書き方

教唆犯・幇助犯の錯誤では、まず正犯の行為と教唆・幇助行為との因果性を確認し、そのうえで認識した罪と実現した罪の重なり合いを、保護法益と行為態様の共通性から判断する。結果的加重犯の部分（死傷の結果）は基本犯の共犯にも帰属しうる点を落とさない。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2020年第3問オ応用

甲が乙の傷害行為を幇助する意思で，乙に包丁を貸与したところ，乙が殺意をもってその包丁でAを刺殺した場合，甲に殺人罪の幇助犯が成立し，傷害致死罪の幇助犯は成立しない。

司法試験 2020年第5問オ応用

司法試験 2020年第5問エ応用

甲が乙にA方に侵入して金品を窃取するように教唆して，その犯行を決意させたが，乙はA方と誤認して隣のB方に侵入してしまい，B方から金品を窃取した場合，甲にB方への住居侵入罪及びBに対する窃盗罪の教唆犯は成立しない。

予備試験 2020年第3問エ応用

予備試験 2017年第7問 2応用

甲が乙に対し，Aをナイフで脅してAから金品を強取するように教唆したところ，乙は，その旨決意し，Aをナイフで脅したが，その最中に殺意を抱き，Aの腹部をナイフで刺してAに傷害を負わせ，Aから金品を強取したものの，Aを殺害するには至らなかった。甲には強盗罪の教唆犯が成立するにとどまる。

予備試験 2017年第7問 3応用

甲が乙に対し，留守宅であるA方に侵入して金品を窃取するように教唆したところ，乙は，その旨決意したが，B方をA方と誤認してB方に侵入し，その場にいたBから金品を強取した。甲にはB方への住居侵入罪及びBに対する窃盗罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2017年第15問 2応用

司法試験 2017年第15問 3応用

観点 4

窃盗の共謀者は、仲間が強盗に及んでも窃盗の限度で責任を負い、財物が奪われていれば窃盗既遂となる

同じ枠組みは財産犯の共同正犯にも及ぶ。窃盗罪と強盗罪は、他人の財物の占有を侵害して取得するという点で保護法益と行為態様が共通するから、窃盗罪の限度で重なり合う。窃盗を共謀した者は、仲間が自分の知らないうちに暴行・脅迫を用いて財物を奪った場合、強盗罪の責任は負わないが、窃盗罪の共同正犯の責任は負う。既遂か未遂かは実際に生じた結果で決まり、財物の占有が現に移転していれば窃盗既遂罪の共同正犯である。「暴行・脅迫を予見していなかったから未遂にとどまる」という推論は、故意の範囲と結果の発生を取り違えている。

よくある誤り

窃盗の共謀者が仲間の暴行・脅迫を認識も予見もしていなかった場合、仲間が財物を奪っても窃盗未遂罪の共同正犯にとどまる（×。窃盗既遂罪の共同正犯）
窃盗を共謀したにすぎない者にも、仲間が強取した以上は強盗罪の共同正犯が成立する（×）

短答での問われ方

予備2023年第13問イ・司法2023年第20問イは、封筒をすり替えてカードを持ち去る窃盗の計画を共謀した事例で、実行役が暴行を加えてカードを奪った場合に、暴行を予見していない指示役は窃盗未遂の共同正犯にとどまるとする肢で×である。重なり合いで罪名を窃盗に絞ったうえで、カードの占有が移転している点から既遂と判断する二段階で解く。

論文での書き方

財産犯の共同正犯の錯誤では、罪名の絞り込み（重なり合う軽い罪）と、その罪の既遂・未遂の判断を分けて書く。重なり合いは、保護法益（財物の占有）と行為態様（占有の侵害・移転）の共通性を示して認める。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2023年第13問イ応用

甲が乙のAに対する暴行・脅迫を認識も予見もしていなかった場合、乙がAからカードを奪取した行為について、甲に窃盗未遂罪の共同正犯が成立するにとどまる。

司法試験 2023年第20問イ応用