間接正犯

重要度 A 刑法間接正犯最決昭58.9.21　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約10分

間接正犯に関する決定（最決昭58.9.21）は、日頃の暴行で従わせていた12歳の養女に13回の窃盗をさせた被告人が、正犯になるのか教唆犯（他人をそそのかした者）にとどまるのかが問題になった判例です。最高裁は、養女が意思を抑えつけられていた以上、善悪を判断する力があっても、被告人には窃盗の間接正犯（他人を道具のように使って自ら犯罪を行った者）が成立するとしました。刑事未成年であることより意思の抑圧を決め手とした点が、共同正犯・教唆犯との区別で繰り返し問われます。

事案

巡礼の旅と日常的な暴行による支配

被告人は、3度目の妻と婚姻した際に妻の連れ子であるAを養子として入籍した。ところが被告人が妻に暴力を繰り返したため、妻はAを置いて家を出ていき、さらに被告人の実子が交通事故で亡くなったこともあって、被告人はAを連れて四国八十八ケ所の札所などを巡る旅に出た。Aは当時12歳で、ほかに頼れる身寄りもなく、被告人を嫌いながらもその後をついて歩くしかなかった。被告人はAを学校にも通わせず長い旅に連れ回し、Aが少しでも言うことに逆らう様子を見せると、顔にタバコの火を押し当てたり、ドライバーで顔をこすったりする暴行を加え、Aを自分の思いどおりに動かしていた。

Aに命じた13回の窃盗

旅の途中で宿泊費などに困った被告人は、Aを使って巡礼先の寺などから金品を盗ませようと考えた。そして昭和57年2月上旬ころから同年4月19日ころまでの間に、合計13回にわたってAに盗みを命じ、現金合計約78万7750円と菓子缶などの物品6点（時価合計約3210円相当）を盗み取らせた。実際に財物に手を伸ばして持ち去ったのはA本人であり、被告人は命令を出す立場にとどまっていた。Aは14歳未満で、刑法41条により処罰されない刑事未成年者であった。そのAに盗みが悪いことだと分かる力があったとすれば、命じた被告人は正犯なのか教唆犯なのかが、後に上告審で問題となる。

下級審の判断と上告の主張

第1審は、被告人が刑事未成年者であるAを使って各金品を盗んだとして、窃盗罪の正犯として懲役3年に処した。控訴審である高松高等裁判所（昭和58年4月4日）では量刑だけが争われ、控訴は棄却された。弁護人は上告して、Aは盗みが許されない行為であることをよく分かっていたし、被告人の命令も抵抗できないほどの絶対的な強制ではなかったから、Aは自分の判断で盗みをしたのであり、Aの行為は構成要件に該当し違法であって刑事未成年ゆえに罪にならないだけである、したがって被告人はせいぜい窃盗の教唆犯にとどまり正犯ではない、と主張した。最高裁第一小法廷は、これらは上告理由に当たらないとしたうえで、職権で判断を示した。

要点

是非善悪の判断能力がある刑事未成年者でも、意思を抑圧して利用すれば利用者に間接正犯が成立する
刑事未成年者を使ったというだけでは間接正犯にならず、意思の抑圧が無ければ共同正犯や教唆犯となる
刑法41条は年齢で一律に責任を否定するから、刑事未成年者を唆した者にも教唆犯が成立し得る
意思の抑圧は年齢・依存関係・暴行の有無・行動の自律性などを総合して判断する

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で次のように判断した。被告人は、逆らう素振りを見せるたびに顔にタバコの火を押しつけるなどの暴行を加えて意のままに従わせていた12歳の養女に窃盗を命じて行わせたのであるから、「自己の日頃の言動に畏怖し意思を抑圧されている同女を利用して右各窃盗を行つた」と認められる。そうである以上、「たとえ所論のように同女が是非善悪の判断能力を有する者であつたとしても」、被告人には各窃盗の間接正犯が成立する。理由の中心は、Aが刑事未成年であることではなく、日常の暴行によってAの意思が抑えつけられ、被告人が自分の犯罪を実現する道具としてAを使ったと評価できる点にある。

観点 1

是非善悪の判断能力がある刑事未成年者でも、意思を抑圧して利用すれば利用者に間接正犯が成立する

本決定は、仮に被利用者の12歳の少女が是非善悪を判断できる者であったとしても、被告人の日常的な暴行によって少女がおびえ、意思を抑えつけられていた以上、被告人に窃盗の間接正犯が成立するとした。被利用者に善悪の判断力が残っていても、命令を拒む現実的な余地を奪われていれば、その者の行為は利用者が自分の犯罪を実現するための道具と評価される。したがって、この類型で利用者に成立するのは共同正犯でも教唆犯でもなく、単独の（間接）正犯である。弁護人のいう絶対的強制に至らない程度の支配でも足りるとした点に、事例判断としての重みがある。

よくある誤り

被利用者に是非善悪の判断能力がある以上、意思を抑圧していても利用者には共同正犯（または教唆犯）が成立するにとどまる（×。意思の抑圧があれば間接正犯）
被利用者に是非弁別能力があれば、利用者は当然に教唆犯となる（×。能力の有無より意思の抑圧の有無が決め手）

短答での問われ方

司法2009（H21）問4の1は、本決定とほぼ同じ事案で「判断能力がある以上共同正犯」とする誤りの肢である。予備2020（R2）問11の4・司法2020（R2）問1の4も「判断能力があれば間接正犯は成立せず共同正犯」とする×肢。予備2012（H24）問4ウ・司法2012（H24）問2ウは、共同正犯=1、教唆・幇助=2、間接正犯=3から選ぶ形式で、本決定どおり3（間接正犯）を選ばせる。事例に「日頃から暴行」「意のままに従わせていた」「畏怖し意思を抑圧」の語があれば間接正犯と判断してよい。

論文での書き方

規範は、他人を一方的に支配して自己の犯罪実現の道具として用いた者は、自ら実行した者と同視できるから正犯（間接正犯）となる、と立てる。あてはめでは、被利用者の年齢、利用者への生活上の依存、逆らったときの暴行の有無と程度、日頃からの支配関係を拾い、被利用者が命令を拒めない心理状態にあったことを示す。判断能力の存在は否定材料として挙げたうえで、意思の抑圧があるから道具性は失われないと処理する。

論証カードランク S

間接正犯の成立要件と実行の着手時期

他人を道具として利用した者に正犯としての罪責を問えるか。正犯とは自己の犯罪として構成要件的結果を実現した者をいうところ、行為者が被利用者の意思を抑圧し、あるいは被利用者の錯誤・是非弁別能力の欠如を利用して、その行為を一方

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2009年第4問 1直接

甲は，日ごろから暴行を加えて自己の意のままに従わせていた12歳の乙に対し，寺院のさい銭箱から現金を盗んでくるように指示したところ，乙は，是非善悪の判断能力を有していたものの，甲の日ごろの言動に畏怖してその意思が抑圧されていたため，甲の指示どおりに窃盗を行った。この場合，乙に是非善悪の判断能力があると認められる以上，甲には窃盗罪の共同正犯が成立する。

予備試験 2020年第11問 4直接

甲は，日頃から暴行を加えて自己の意のままに従わせて万引きをさせていた満12歳の実子Xに対し，これまでと同様に万引きを命じて実行させた。この場合，Xが是非善悪の判断能力を有する者であれば，甲に，窃盗罪の間接正犯は成立せず，Xとの間で同罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2020年第1問 4直接

観点 2

刑事未成年者を使ったというだけでは間接正犯にならず、意思の抑圧が無ければ共同正犯や教唆犯となる

本決定は刑事未成年であることを理由に間接正犯を認めたのではなく、意思の抑圧を根拠とした。その裏返しとして、刑事未成年者を利用しても、指示が意思を抑えつけるほどのものでなく、子が自分の意思で犯行を決め、その場の状況に応じて自分で判断しながらやり遂げた場合には、間接正犯は成立しない。最決平13.10.25は、母親が12歳10か月の長男に強盗を指示し、長男が自分の判断で店の出入口のシャッターを下ろし被害者をトイレに閉じ込めるなどして強盗を遂げた事案で、間接正犯を否定し、犯行を計画して方法を教え道具を渡し、奪った金品をすべて自分のものにした母親に強盗の共同正犯を認めた（教唆犯ではないとした）。刑事未成年者との間にも共同正犯は成立し得る。

よくある誤り

被利用者が刑事未成年である以上、意思の抑圧の有無にかかわらず利用者には間接正犯が成立する（×）
成人と刑事未成年者との間では共同正犯は成立せず、成人に間接正犯が成立するにすぎない（×。最決平13.10.25は共同正犯を認めた）
12歳の子が自ら決意し臨機応変に強盗を遂げた場合、指示した親には強盗の間接正犯が成立する（×。共同正犯）
嫌がりながらも小遣い欲しさに承諾した12歳の子が自分の判断も交えて強盗を遂げた場合、方法を教え道具を渡し奪った金を受け取った親は教唆犯にとどまる（×。共同正犯）

短答での問われ方

予備2013（H25）問13の1・司法2013（H25）問17の1は「判断能力・意思抑圧の有無にかかわらず間接正犯」とする×肢。司法2009（H21）問4の3は平13決定の事案で「刑事未成年である以上間接正犯」とする×肢。予備2018（H30）問2・司法2018（H30）問17は平13決定の事案をそのまま事例にし、強盗罪・強盗致傷罪の間接正犯とする肢2・3も、教唆犯とする肢1も×である（正解は共同正犯とする肢5）。司法2010（H22）問12の3、司法2025（R7）問17のイは刑事未成年者との共同正犯を否定する×肢。司法2016（H28）問17の1は、間接正犯が成立しないものとして選ぶべき肢である。

論文での書き方

本決定と平13決定を並べ、分かれ目は意思の抑圧の有無と被利用者の自律的な判断の有無であると示す。抑圧が否定されたら、そこで終わらず、利用者の関与の重要性（計画・方法の教示・道具の提供・利得の帰属）から共謀共同正犯を検討し、それも否定されるときに教唆犯へ落とす、という順序で書く。

論証カードランク S

間接正犯の成立要件と実行の着手時期

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この観点で解ける過去問（11肢）

予備試験 2013年第13問 1対比

甲は，生活費欲しさから強盗を計画し，12歳の長男乙に対し，Vから現金を強取するよう指示した。乙は，甲の指示に従い，Vに刃物を突き付けて現金を強取した。乙が是非善悪の判断能力を有していたか否か，甲の指示により意思を抑圧されていたか否かにかかわらず，甲には強盗罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2013年第17問 1対比

司法試験 2009年第4問 3対比

甲は，12歳の乙に対し，丙から現金を強取してくるように指示したところ，乙は，是非善悪の判断能力を有していたものの，甲の指示どおりに強盗を実行した。この場合，甲の指示は，乙の意思を抑圧するに足る程度のものではなく，乙が自らの意思により前記強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して強盗を遂げたとしても，乙が刑事未成年である以上は，甲には強盗罪の間接正犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 2対比

強盗罪の間接正犯が成立する。

予備試験 2018年第2問 3対比

強盗致傷罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 2対比

強盗罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 3対比

強盗致傷罪の間接正犯が成立する。

司法試験 2010年第12問 3対比

成人が刑事未成年者に指示して犯罪を行わせた場合，成人と刑事未成年者との間で共同正犯が成立することはなく，成人に間接正犯が成立するにすぎない。

司法試験 2025年第17問イ対比

甲（22歳）と乙（12歳）が強盗を共謀し、同共謀に基づき乙が財物を強取した。この場合、甲に強盗罪の共同正犯が成立することはない。

予備試験 2018年第2問 1対比

強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2018年第17問 1対比

強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

観点 3

刑法41条は年齢で一律に責任を否定するから、刑事未成年者を唆した者にも教唆犯が成立し得る

刑法41条は、14歳未満の者の行為を、個々の判断能力を問わず年齢だけで一律に罰しないとする政策的な規定である。基準は実際の年齢だけであり、13歳の者にはどれほど重大な事件でも刑罰を科せず、逆に14歳に達した者や知能の程度が低いだけの成人に41条は及ばない。14歳未満にも是非弁別能力を備えた者は含まれるから、刑事未成年というだけで道具とはいえない。本決定が判断能力の有無ではなく意思の抑圧に着目したのはこのためである。また、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法であれば足りるとする立場（制限従属性説）では、責任のない刑事未成年者を唆した者にも教唆犯が成立し得るから、間接正犯は処罰の隙間を埋めるためのものではなく、正犯性そのものから基礎づけられる。

よくある誤り

13歳でも是非弁別能力と行動制御能力が十分にあれば責任能力が認められ処罰され得る（×。41条は年齢で一律）
正犯に構成要件該当性と違法性があれば足りるとする見解からは、刑事未成年者を唆して窃盗をさせた者に教唆犯は成立し得ない（×。成立し得る）
13歳の少年でも、故意の犯罪行為で人を死亡させた場合や少年法の手続を経た場合には刑罰を科すことができる（×。41条に例外は無い）
14歳の者は、是非を弁識しそれに従って行動する能力が十分でも処罰されない（×。41条は14歳未満に限る）
成年でも知能程度が12歳程度であれば41条が準用される（×。実際の年齢で決まる）

短答での問われ方

予備2013（H25）問11の3・司法2013（H25）問5の3、司法2017（H29）問13の1、司法2014（H26）問3のエは、14歳未満でも能力があれば責任能力が認められるとする×肢で、41条が年齢による画一的な扱いであることを問う。予備2018（H30）問6の2・司法2018（H30）問13の2は、制限従属性説の【見解】から刑事未成年者を唆した者に教唆犯は「成立し得ない」とする×肢。13歳の者に刑罰を科せるとする×肢は司法2010（H22）問14の3、予備2015（H27）問11の5・司法2015（H27）問11の5、予備2022（R4）問5のイ・司法2022（R4）問8のイにも出ている。予備2018問11の5・司法2018問11の5は「14歳の者は処罰されない」、予備2012（H24）問10のイ・司法2012（H24）問13のイは知能12歳程度の成人への41条準用をいう×肢である。予備2023（R5）問7・司法2023（R5）問16の穴埋めは、是非弁別能力があり意思を抑圧されていない刑事未成年者にまで間接正犯を認めるのは無理だという発言を軸に従属性の見解を選ばせる。

論文での書き方

答案では、刑事未成年者の利用だから当然に間接正犯と書かない。41条が年齢による画一的な扱いであることを一言添え、被利用者の実際の判断能力と意思の自由を個別に検討する姿勢を示す。間接正犯が否定された場合に共犯へ移るとき、被利用者に責任が無くても共犯は成立し得ると制限従属性の立場から説明する。

この観点で解ける過去問（15肢）

予備試験 2013年第11問 3応用

13歳であるが，行為の是非を弁識する能力及びこの弁識に従って行動する能力に欠けるところがない場合，責任能力が認められる。

司法試験 2013年第5問 3応用

13歳であるが，行為の是非を弁識する能力及びこの弁識に従って行動する能力に欠けるところがない場合，責任能力が認められる。

司法試験 2017年第13問 1応用

13歳の少年であっても，事物の理非善悪を弁識する能力及びその弁識に従って行動する能力が備わっていれば，責任能力が認められることがある。

司法試験 2014年第3問エ応用

14歳未満の者であっても，行為の是非善悪を弁識し，その弁識に従って行動する能力が十分に認められる場合があり，そのような者については処罰されることがある。

予備試験 2018年第6問 2応用

甲が刑法第41条の刑事未成年者に当たる乙を唆して窃盗を行わせた場合，甲には窃盗罪の教唆犯は成立し得ない。

司法試験 2018年第13問 2応用

甲が刑法第41条の刑事未成年者に当たる乙を唆して窃盗を行わせた場合，甲には窃盗罪の教唆犯は成立し得ない。

司法試験 2010年第14問 3応用

13歳の少年であっても，故意の犯罪行為により被害者を死亡させた場合においては，事件の重大性等の諸般の事情を考慮し，刑罰が科されることがある。

予備試験 2015年第11問 5応用

13歳の少年が人を殺害した場合，少年法の規定に基づく手続を経れば，その少年に刑罰を科すことができる。

司法試験 2015年第11問 5応用

13歳の少年が人を殺害した場合，少年法の規定に基づく手続を経れば，その少年に刑罰を科すことができる。

予備試験 2022年第5問イ応用

13歳の少年の行為は、罰しないことが原則であるが、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた場合、事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる。

司法試験 2022年第8問イ応用

予備試験 2018年第11問 5応用

14歳の者は，事物の是非善悪を弁識し，その弁識に従って行動する能力が十分に認められる場合であっても，処罰されない。

司法試験 2018年第11問 5応用

14歳の者は，事物の是非善悪を弁識し，その弁識に従って行動する能力が十分に認められる場合であっても，処罰されない。

予備試験 2012年第10問イ応用

犯行時に成年に達していても，犯行時の知能程度が12歳程度であった場合には，刑事未成年者に関する刑法第41条が準用される。

司法試験 2012年第13問イ応用

犯行時に成年に達していても，犯行時の知能程度が12歳程度であった場合には，刑事未成年者に関する刑法第41条が準用される。

観点 4

意思の抑圧は年齢・依存関係・暴行の有無・行動の自律性などを総合して判断する

本件でAは抵抗が全く不可能な絶対的強制の下にあったわけではない。それでも意思の抑圧が肯定されたのは、Aが幼く、旅先で被告人以外に頼る人がいなかったという依存状態に、逆らえば暴行を受けるという日常的な支配が重なっていたからである。判断要素としては、被利用者の年齢と精神的な成熟度、利用者との生活上の依存関係、逆らったときの暴行・脅迫の有無と程度、指示された行為が単純か自分の判断を要するものか、犯行の重大さなどが挙げられる。成人を利用する場合は年少者に特有の事情が無いため、より強い強制が必要とされ、被害者自身を利用した事案では最決平16.1.20が、命令に従う以外の行為を選べない精神状態に追い込んだ場合に殺人罪の実行行為を認めている。

よくある誤り

間接正犯が成立するには被利用者が抵抗不能な絶対的強制の下にあったことが必要である（×。本決定はそこまで求めていない）
暴行・脅迫で、車ごと海に飛び込んで自殺する以外の行為を選べない精神状態に陥らせ、指示どおり飛び込ませても、自ら実行行為をしていないから殺人罪の正犯にならない（×。最決平16.1.20）

短答での問われ方

司法2009（H21）問4の1・予備2020（R2）問11の4は「日頃から暴行を加えて意のままに従わせていた」「畏怖して意思が抑圧されていた」と書いて本決定の側に寄せ、予備2018（H30）問2・司法2018（H30）問17は「嫌がっていたが小遣い欲しさから承諾」「自己の判断により鍵を掛けた」と書いて最決平13.10.25の側に寄せている。事例の事実を一つずつ拾い、どちらの事案に近いかを見極める。被害者を利用した最決平16.1.20は、司法2009問4の4、予備2020問11の1・司法2020（R2）問1の1で「殺人罪は成立しない」とする×肢として出ている。

論文での書き方

論文では、意思の抑圧を肯定・否定する事実を両方挙げて評価するのが得点源である。肯定側は年齢の低さ、生活の依存、暴行による支配、単純な行為への指示、否定側は渋々ながらの承諾、自分の判断による行動、利得の意思を並べる。14歳以上の者や成人を利用した事案では強制の程度をより厳しく見ると付言し、射程を示す。

論証カードランク S

間接正犯の成立要件と実行の着手時期

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2009年第4問 4対比

甲は，乙に執拗に暴行・脅迫を加えた結果，同人を厳冬期に漁港の岸壁から自動車ごと海中に転落して自殺する以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせた上，同人に上記態様で自殺するよう指示し，乙は，甲の指示に従って，自殺することを決意し，自ら上記態様で海中に転落して溺死した。この場合，甲は自ら殺人の実行行為を行ったとはいえないので，殺人罪の正犯とならない。

予備試験 2020年第11問 1対比

甲は，Xに対し，暴行や脅迫を用いて，自殺するように執拗に要求し，要求に応じて崖から海に飛び込んで自殺するしかないとの精神状態に陥らせた上で，Xを崖から海に飛び込ませて死亡させた。この場合，甲に，Xに対する殺人罪は成立しない。

司法試験 2020年第1問 1対比