判例集／刑法／成年後見人と親族相盗例

成年後見人と親族相盗例

重要度 C 刑法成年後見人と親族相盗例最決平24.10.9　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

成年後見人と親族相盗例（最決平24.10.9）は、成年被後見人の養父で、家庭裁判所から成年後見人にも選ばれた人が本人の財産を横領したとき、親族間の特例である刑法244条1項が準用されるかが問題になった判例です。最高裁は、後見の事務は公的性格を持ち、後見人は財産を誠実に管理する法律上の義務を負うとして、刑の免除を否定し、親族関係を量刑で酌むことも相当でないとしました。未成年後見人の判例を成年後見人に広げた判例で、短答では後見人の横領と刑の免除の肢として問われます。

事案

親族相盗例と成年後見の仕組み

刑法244条1項は、配偶者・直系血族・同居の親族との間で窃盗罪などを犯した者について、その刑を免除すると定める。直系血族と配偶者は同居していなくてもよい。この特例は251条で詐欺・恐喝・背任に、255条で横領の罪（252条の単純横領、253条の業務上横領、254条の遺失物等横領）に準用されるが、強盗の罪には準用する規定がない。他方、民法上の成年後見は、精神上の障害で判断能力を欠く常況にある人について家庭裁判所が後見開始の審判をし、成年後見人を選任する制度である。選任された成年後見人は本人の財産を管理し、本人の利益のために誠実に事務を行う義務を負い、家庭裁判所の監督の下に置かれる。親族が後見人に選ばれることも多く、その場合、後見人が預かった本人の財産に手を付けたとき、親族間の特例が及ぶかが問題になる。未成年後見人については、すでに最決平20.2.18が準用を否定していた。

何が起きたか

被告人は、成年被後見人の養父であり、同時に家庭裁判所から選任されたその成年後見人であった。被告人は、後見の事務として業務上預かり保管していた成年被後見人の預貯金を引き出し、これを横領した。養親と養子は法定血族として直系血族にあたるから、もし親族相盗例がそのまま準用されれば、刑が免除されうる関係にあった。起訴された罪名は業務上横領罪（253条）である。

上告と最高裁の判断の場面

有罪とした原審（東京高判平24.5.15）に対し、弁護人は量刑不当を理由に上告した。その主張は、被告人が成年被後見人の養父であることは、255条が準用する244条1項の趣旨に照らし、量刑の判断で酌むべき事情になる、というものであった。最高裁第二小法廷は、量刑不当の主張は刑訴法405条の上告理由に当たらないとして上告を棄却したうえで、「なお」書きで、244条1項の準用の可否と、親族関係を量刑で考慮することの当否について判断を示した。裁判官全員一致の決定である。

要点

家庭裁判所が選任した成年後見人が被後見人の財産を横領すれば、親族関係があっても244条1項は準用されず刑は免除されない
成年後見人と被後見人の親族関係は、量刑で被告人に有利に酌む事情にもならない
親族相盗例は犯罪の成立を否定せず、処罰だけを差し控える政策的な特例である
親族関係は、窃盗では占有者と所有者の双方、横領では所有者と委託者の双方との間になければ、刑は免除されない
244条1項の配偶者は法律上の配偶者に限られ、内縁の配偶者には適用も類推適用もされない

判旨

最高裁は、家庭裁判所から選任された成年後見人の後見の事務は「公的性格を有するもの」であり、成年後見人は「成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っている」ことを理由に、成年後見人が業務上占有する成年被後見人所有の財物を横領した場合、両者の間に244条1項所定の親族関係があっても、同条項を準用して処罰を免除することは「もとより」できず、さらに「その量刑に当たりこの関係を酌むべき事情として考慮するのも相当ではない」とした。未成年後見人に関する最決平20.2.18を参照し、その考え方を成年後見人に及ぼすとともに、量刑の場面にまで推し進めた点に意義がある。

観点 1

家庭裁判所が選任した成年後見人が被後見人の財産を横領すれば、親族関係があっても244条1項は準用されず刑は免除されない

親族相盗例は、親族の間の財産をめぐる問題は国家が刑罰で介入するより家族の自律に任せたほうがよいという政策判断に基づく。ところが成年後見人は、親族であるか否かに関係なく、家庭裁判所に選任され、その監督を受けながら本人のために財産を誠実に管理する法律上の義務を負う。後見の事務は公的性格を持ち、すでに法と裁判所が家庭の中に入っている場面であるから、家族内の自律に委ねる前提が欠ける。したがって、後見の事務として業務上占有する被後見人の財物を横領すれば業務上横領罪が成立し、255条・244条1項の準用による刑の免除はない。未成年後見人（最決平20.2.18）と結論は同じである。

よくある誤り

家庭裁判所から選任された後見人が預かった被後見人の預金を使い込んだ場合、業務上横領罪が成立するが、被後見人は直系血族なので244条1項が準用され刑が免除される（×）
未成年後見人には準用が否定されたが、成年後見人は判断能力を欠く親族の世話をする立場だから準用される（×。最決平24.10.9が成年後見人にも同じ結論を示した）
家庭裁判所を委託者とみると委託者との親族関係がないから準用されない、というのが判例の理由である（×。判例は後見事務の公的性格を理由とする）

短答での問われ方

司法2020年問10の3は、実父の成年後見人が後見の事務として預かった預金を自分の借金返済に充てた事案で「刑は免除されない」を正しいとさせる肢で、本決定が直接の根拠になる。司法2009年問15エ、司法2011年問13の3、予備2025年問12イは、祖父母が孫の未成年後見人として預金を引き出した事案で「業務上横領罪が成立するが刑は免除される」とする誤りの肢であり、最決平20.2.18の結論で切る。前半の罪の成立は正しく、誤りは末尾の免除だけにある。未成年か成年かを問わず、家庭裁判所に選任された後見人が後見の事務の中で横領すれば免除なし、と一本化して覚える。

論文での書き方

まず業務上横領罪（253条）の成立を認定し、次に255条・244条1項の準用の可否を論じる。同条の趣旨を政策的な処罰阻却と押さえ、後見人は親族か否かを問わず本人のために財産を誠実に管理する法律上の義務を負い、その事務は公的性格を持つから、家族内の自律に委ねる基礎がないとして準用を否定する。射程として、後見の事務とは関係なく被後見人の財物を窃取した場合や、任意後見人の場合はなお議論がありうることに触れると厚みが出る。

論証カードランク A

親族相盗例の人的範囲（244条・251条・255条、後見人の場合）

親族間で財産犯が行われた場合、刑法244条1項により刑が免除される人的範囲はどこまでか。同条は、法は家庭に入らずという政策的考慮に基づき、親族間の財産的紛争は第一次的に親族内部の自律に委ねる趣旨で設けられた一身的処罰阻却

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2020年第10問 3直接

甲は，家庭裁判所から実父乙の成年後見人に選任されていたところ，後見の事務として業務上預かり保管中の乙の預金を引き出して自己の借金の返済に充てた場合，甲の横領行為について刑は免除されない。

予備試験 2025年第12問イ応用

甲は、家庭裁判所から孫Aの未成年後見人に選任されたが、後見の事務として業務上預かり保管中のAの預金を引き出して自己の借金の返済に充てた。この場合、甲に業務上横領罪が成立するが、Aは甲の直系血族であり、刑法第244条第1項が準用されるから、その刑は免除される。

司法試験 2009年第15問エ応用

甲は，家庭裁判所から甲の孫乙の未成年後見人に選任され，後見の事務として乙の預金通帳及び印鑑を預かっていたが，これらを使用して，ほしいままに乙の預金口座から現金500万円を引き出し，自己の遊興のために費消した。甲には業務上横領罪が成立するが，甲は乙の「直系血族」であるので，刑が免除される。

司法試験 2011年第13問 3応用

甲は，別居している乙（5歳）の祖母であり，家庭裁判所によって乙の未成年後見人に選任され，後見人の事務として乙の預金口座を管理していたが，その口座から現金を引き出して自らのために費消した。この場合，甲には業務上横領罪が成立するが，その刑は免除される。

観点 2

成年後見人と被後見人の親族関係は、量刑で被告人に有利に酌む事情にもならない

本決定の固有の意義は二つ目の判示にある。弁護人は、養父であることを親族相盗例の趣旨から量刑上酌むべきだと主張したが、最高裁は、免除できないのは当然として、量刑に当たり親族関係を酌むべき事情として考慮するのも相当ではないと述べた。親族相盗例を支える政策判断が、公的性格を持つ後見の事務には及ばない以上、その趣旨を量刑に持ち込んで刑を軽くすることも許されない、という筋である。最決平20.2.18は準用の可否について判断したものであり、量刑上の考慮まで明示的に否定した点に本決定の独自性がある。

よくある誤り

244条1項は準用されないが、同条の趣旨から親族関係を量刑上有利に考慮すべきである（×）
本決定は量刑不当の上告を認めて原判決を破棄した（×。上告理由に当たらないとして棄却し、「なお」書きで判断を付け加えた）

短答での問われ方

量刑での考慮の可否を正面から問う肢は、過去の短答には見当たらない。後見人の肢（司法2020年問10の3など）は「刑は免除されない」までで解ける。もっとも本決定の判示は準用否定と量刑上の考慮否定の二本立てであるから、「免除はされないが量刑では酌める」という形で出されたら誤りと判断できるようにしておく。準用否定は最決平20.2.18（未成年後見人）、量刑上の考慮否定まで述べたのが最決平24.10.9（成年後見人）と対で覚える。

論文での書き方

答案では罪数・処断の最後に、親族関係を量刑で有利に扱うこともできないと一言添える程度でよい。準用を否定した理由（後見事務の公的性格）がそのまま量刑上の考慮も否定する理由になる、と同じ根拠でつなげて書く。

観点 3

親族相盗例は犯罪の成立を否定せず、処罰だけを差し控える政策的な特例である

判例は、244条1項を、親族間の一定の財産犯については国家が刑罰権の行使を控えて家族の自律に任せるという政策的考慮から設けられた処罰の特例と解し、犯罪の成立そのものを否定するものではないとする（最決平20.2.18、最判昭25.12.12参照）。そのため、後見人の事案でもまず業務上横領罪が成立し、問題は刑の免除の有無だけになる。また一身的な処罰阻却事由であるから、親族でない共犯には及ばず（244条3項）、免除される窃盗犯人が盗んだ物もなお盗品等にあたる。違法性や責任が減ると説明する見解もあるが、判例はとらない。

よくある誤り

244条1項が適用される場合には窃盗罪自体が成立しない（×。犯罪は成立し刑が免除されるだけ）
親族である本犯の刑が免除されるから、親族でない教唆者も刑が免除される（×。244条3項）
244条により刑が免除される犯人が窃取した物は盗品等に当たらない（×）

短答での問われ方

司法2020年問10の4は、友人を唆してその実父の自動車を盗ませた者について「刑は免除されない」を正しいとさせる肢で、特例が親族でない共犯に及ばないこと（244条3項）で解ける。予備2020年問10エは、244条で刑が免除される犯人の窃取物は盗品等に当たらないとする誤りの肢で、犯罪自体は成立していることから切る。後見人の肢でも「業務上横領罪が成立するが」の部分は正しく、免除の有無だけが論点であることを読み取る。

論文での書き方

性質論は、後見人の事案で準用を否定する根拠の前提として一文で示す。政策的な処罰阻却と解するからこそ、その政策が妥当しない場面（公的性格を持つ後見の事務）では準用を否定できる、と論理をつなげる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2020年第10問 4対比

甲が，友人乙を教唆して，乙の実父丙が所有し，管理している自動車を窃取させた場合，甲の窃盗教唆行為について刑は免除されない。

予備試験 2020年第10問エ対比

親族間の犯罪に関する特例（刑法第244条）により刑が免除される犯人が窃取した物品は，「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たらない。

観点 4

親族関係は、窃盗では占有者と所有者の双方、横領では所有者と委託者の双方との間になければ、刑は免除されない

後見人の問題とは別に、244条の親族関係が誰との間に必要かは短答の頻出事項である。窃盗罪では、行為者と財物の占有者および所有者の双方との間に親族関係が必要である（最決平6.7.19）。親族が管理していても会社や友人の所有物であれば、家庭の中だけの問題とはいえず免除はない。横領罪でも同じ発想で、委託者が親族であっても所有者が親族でなければ準用はない（大判昭6.11.17）。なお、対象となる罪も条文で決まっている。恐喝には251条で準用されるから、別居の祖父から脅し取っても直系血族である以上刑は免除されるが、強盗には準用規定がなく免除はない。

よくある誤り

実母が管理する会社所有の絵画を盗んだ場合、占有者が実母なので244条1項が適用され刑が免除される（×）
実父から預かった友人所有の刀剣を無断で売却した場合、委託者が直系血族なので刑が免除される（×）
祖父から現金を強取した場合も244条1項が適用され刑が免除される（×）
同居していない祖父から現金を脅し取った場合、同居の親族ではないので刑は免除されない（×。直系血族は同居を要しない）

短答での問われ方

占有者だけが親族の事例は、予備2025年問12ア（実母が管理する会社所有の絵画。免除とするので×）、司法2011年問13の4（実父が管理する会社所有の絵画。免除されないとするので○）、司法2020年問10の1（実母が友人から預かった宝石。免除されないで○）。横領で委託者だけが親族の事例は司法2009年問15イ（×）。対象犯罪は、予備2025年問12ウ（強盗に適用とするので×）、司法2011年問13の2（別居の祖父への恐喝で免除は○）、司法2020年問10の5（同じ事例で免除されないとするので×）。後見人の肢と同じ大問に並ぶので一括して整理する。

論文での書き方

論文では、占有者・所有者（横領では所有者・委託者）を特定し、それぞれと行為者との親族関係を条文の文言に沿って確定する。そのうえで後見人の事案では、親族関係があっても公的性格を理由に準用を否定する、という二段で書く。

論証カードランク A

親族相盗例の人的範囲（244条・251条・255条、後見人の場合）

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この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2025年第12問ア対比

甲は、A株式会社の代表取締役である実母Bが管理するA社所有の絵画を窃取した。この場合、甲に窃盗罪が成立するが、上記絵画の占有者Bは甲の実母であり、刑法第244条第1項が適用されるから、その刑は免除される。

予備試験 2025年第12問ウ対比

甲は、祖父Aが所有し、管理している現金をAから強取した。この場合、甲に強盗罪が成立するが、刑法第244条第1項は強盗罪にも適用されるから、その刑は免除される。

司法試験 2011年第13問 4対比

甲は，A株式会社の代表取締役である実父乙が管理するA社所有の絵画を窃取した。この場合，甲には窃盗罪が成立し，その刑は免除されない。

司法試験 2020年第10問 1対比

甲が，実母乙の使用するタンスから，乙がその友人丙から預かり同タンスに保管していた丙所有の宝石を窃取した場合，甲の窃取行為について刑は免除されない。

司法試験 2009年第15問イ対比

甲は，自己の実父である乙から，乙の友人である丙所有の刀剣を保管するように委託され，当該刀剣を保管していたが，乙及び丙に無断で，当該刀剣を丁に売却した。甲には横領罪が成立するが，甲は乙の「直系血族」であるので，刑が免除される。

司法試験 2011年第13問 2対比

甲は，別居している祖父乙から現金を脅し取った。この場合，甲には恐喝罪が成立するが，その刑は免除される。

司法試験 2020年第10問 5対比

甲が，同居していない祖父乙を恐喝して同人から現金の交付を受けた場合，甲の恐喝行為について刑は免除されない。

観点 5

244条1項の配偶者は法律上の配偶者に限られ、内縁の配偶者には適用も類推適用もされない

244条1項は刑の必要的な免除という強い効果を定めるから、免除を受ける者の範囲は明確に決まっていなければならない。そこで判例は、同項の配偶者を婚姻の届出をした法律上の配偶者に限り、内縁の配偶者には適用も類推適用もしない（最決平18.8.30）。同居して夫婦同然に暮らしていても結論は変わらない。親の内縁の相手も同じで、民法上の親族（姻族）にあたらないから、父の所有物であっても父の内縁の妻が保管している物を盗めば、占有者との間の親族関係が欠け、双方との親族関係を要求する最決平6.7.19の枠組みによって免除はない。親族かどうかは実態ではなく民法の定めで決まる、という点で後見人の事案と対照して覚える。

よくある誤り

同居する内縁の妻の指輪を盗んだ場合、窃盗罪に該当するが244条1項により刑が免除される（×）
内縁の配偶者には244条1項を直接適用できないが、類推適用により刑が免除される（×）
実父の内縁の妻が実父から預かっていた実父所有の時計を盗んだ場合、所有者が直系血族なので刑が免除される（×。占有者が親族でない）

短答での問われ方

予備2016年問13ア・司法2016年問20ア（共通問題）は、同居する内縁の妻の指輪を盗んだ者について244条1項で免除とする誤りの肢である。司法2020年問10の2は、実父の内縁の妻が保管する実父所有の時計を盗んだ事案で「刑は免除されない」を正しいとさせる肢で、内縁の妻が親族でないことと、占有者・所有者の双方との親族関係が要ることを組み合わせて解く。

論文での書き方

規範は、免除の範囲を明確にする必要から配偶者は法律上の配偶者に限る、と一文で足りる。あてはめでは婚姻の届出の有無を事実から拾い、同居や生計の共同といった実態は結論を左右しないことを明示する。射程として、内縁の相手が占有者にとどまる場合にも親族関係を欠くことになる点に注意する。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2020年第10問 2対比

甲が，実父乙の内縁の妻である丙が乙から預かり保管していた乙所有の時計を窃取した場合，甲の窃取行為について刑は免除されない。

予備試験 2016年第13問ア対比

甲がAの指輪を盗んだことにつき，甲の行為は窃盗罪に該当するが，Aは甲の内縁の妻であるから，刑法第244条第1項により刑が免除される。

司法試験 2016年第20問ア対比

甲がAの指輪を盗んだことにつき，甲の行為は窃盗罪に該当するが，Aは甲の内縁の妻であるから，刑法第244条第1項により刑が免除される。