親族相盗

短答での問われ方

孫の未成年後見人である祖母が預金を引き出して費消した事例に「業務上横領罪が成立するが刑は免除される」と付けた×肢が繰り返し出ている。予備 R7 第12問 イ、司法 H21 第15問 エ、司法 H23 第13問 3 がいずれもこの型で、結論は「刑は免除されない」。罪名（業務上横領罪の成立）は正しく、誤りは刑の免除の部分だけである点を見抜けば足りる。

論文での書き方

業務上横領罪の成立を認定した後、255条・244条1項の準用を検討する。規範は、同項の趣旨を政策説で示したうえで、後見人は親族か否かを問わず法律上の誠実管理義務を負い、その事務は公的性格を有するから、親族内部の自律に任せる基礎を欠き準用されない、と書く。あてはめでは、家庭裁判所による選任、民法上の監督と解任の仕組み、横領が後見の事務の遂行の中で行われたことを拾う。

短答での問われ方

性質論は単独で問われるより、盗品等に関する罪の前提として効いてくる。予備 R2 第10問 エ は、244条で刑が免除される犯人が窃取した物は盗品等に当たらないとする×肢である。予備 H28 第10問 4（司法 H28 第16問 4 と同じ肢）は、同居の親族から盗まれたカメラを事情を知って買った者について、本犯の刑が免除されるから盗品等有償譲受け罪は成立しないとする×肢である。どちらも、特例は処罰を控えるだけで窃盗罪の成立は否定しないという本決定の確認から、盗品性は失われないと解ける。事例問題では「窃盗罪が成立するが刑は免除される」が正しい言い回しである。

論文での書き方

親族関係が問題となる答案では、まず犯罪の成立を全部認定し、最後に処罰の可否として244条を検討する順序を守る。規範は「法は家庭に入らず」という政策的考慮による一身的処罰阻却事由と一文で示す。違法減少説・責任減少説もあるが、244条1項の効果が刑の必要的免除にとどまり犯罪の成立を否定しないことと整合しない、と短く退ける。

短答での問われ方

司法 R2 第10問 3 は、実父の成年後見人となった子が後見の事務として預かる預金を借金返済に充てた事例で「刑は免除されない」とする○肢であり、本決定の理由がそのまま当てはまる。未成年後見人の事案である本決定を、成年後見人に置き換えて出題する型として整理しておく。

論文での書き方

論文で成年後見人の事例が出たら、本決定の理由づけ（親族か否かを問わない誠実管理義務と後見事務の公的性格）を示し、成年後見にも等しく妥当すると述べれば足りる。射程を論じる余地がある事例では、横領が後見の事務の遂行過程で行われたかどうかを区別の基準として示すと答案に厚みが出る。

短答での問われ方

後見人の肢と同じ問題の中で、占有者と所有者がずれる事例が並ぶ。予備 R7 第12問 ア と司法 H23 第13問 4 は、会社代表者である親が管理する会社所有の絵画を盗んだ事例で、刑は免除されない。司法 R2 第10問 1 は実母が友人から預かった宝石、同 2 は実父の内縁の妻が預かる実父所有の時計で、いずれも免除されないとする○肢である。司法 H21 第15問 イ は横領の事例で、委託者が実父でも所有者が友人なら免除されない。

論文での書き方

特例を検討するときは、まず財物の占有者と所有者（横領なら委託者と所有者）を事実から確定し、それぞれとの親族関係を民法に従って確かめる。双方に親族関係が必要とする理由は、一方が親族でない以上は親族内部の自律に任せられる紛争といえない、と趣旨から一文で示す。そのうえで、後見人のように法が財産管理に関与している立場かどうかを検討する二段階で書くと漏れが無い。

短答での問われ方

予備 R7 第12問 ウ は、祖父からの強取に244条1項が適用されるとする×肢である。恐喝は、司法 H23 第13問 2（別居の祖父から脅し取ると刑は免除される。○）と司法 R2 第10問 5（免除されないとする×肢）が表裏で出ている。内縁の妻の指輪を盗んだ事例に刑の免除を認める×肢は、予備 H28 第13問 ア と司法 H28 第20問 ア に出た。司法 R2 第10問 4 は、友人にその実父の自動車を盗ませた教唆者の刑は免除されないとする○肢である。

論文での書き方

論文では、成立する罪名を確定した後、その罪に特例の適用・準用の条文（244条・251条・255条）があるかを最初に確かめる。強盗や事後強盗になれば特例は問題にならない。次に親族関係を民法に従って認定し、内縁関係は含まれないことを一言で示す。共犯者がいる事例では、244条3項を挙げて、親族関係のある者とない者とで処罰の可否を分けて書く。