事後強盗罪における共犯と身分

短答での問われ方

司法H27（2015）第13問は、事後強盗の共犯を真正身分犯・不真正身分犯・結合犯の各立場で処理させる会話型で、①「真正身分犯＋判例の65条理解なら65条1項により事後強盗罪」が本判決の結論そのものである。司法H20（2008）第15問肢2は、65条1項を真正身分犯の成立・科刑の規定とする見解と事後強盗罪＝真正身分犯説を組み合わせ、暴行を幇助した者に事後強盗罪の幇助犯が成立しその刑が科されるとする記述を正しいとさせた。共同正犯でなく幇助犯でも同じ筋で処理できる。司法H24（2012）第19問肢5は、身分犯説を強盗予備の否定根拠に使う記述であり、肯定説の根拠にはならない肢として切る。

論文での書き方

まず「窃盗が」を身分とみるか実行行為の一部とみるかを決め、身分とみる理由として、実行の着手は暴行・脅迫の開始時であることと、文言が主体を定めていることを挙げる。次に、暴行罪・脅迫罪は身体・意思の自由を守る罪で、財産犯である事後強盗罪とは保護法益が違うから加重類型とはいえず真正身分犯だと論じ、65条1項で共同正犯を認める。あてはめでは、窃取の事実の認識、逮捕免脱目的の共有、反抗抑圧程度の暴行への共同加功を拾う。

短答での問われ方

司法H27（2015）第13問②は、不真正身分犯説に立ち、65条1項を構成的・加減的身分を通じた共犯成立の規定、2項を加減的身分の刑の個別化の規定とみる場合に「1項で事後強盗罪が成立し、2項で暴行罪の刑を科す」を選ばせる。2と4の組合せは①にb（2項による暴行罪）を入れており、真正身分犯説の帰結を取り違えている。65条一般については、判例が1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定とみつつ、業務上横領では非占有者に1項で業務上横領罪の共犯を認め2項で単純横領罪の刑を科す（最判昭32.11.19）点と区別して覚える。

論文での書き方

不真正身分犯説を反対説として一行で示し、暴行・脅迫が身分なしでも処罰されることを根拠とする点を紹介したうえで、財産犯としての事後強盗罪と人身犯である暴行罪・脅迫罪では保護法益が異なり基本類型・加重類型の関係にないと反論する。不真正身分犯説に立つなら、非窃盗犯人は暴行罪（致傷なら傷害罪）の刑にとどまり、罪名と科刑の分離が生じる点を指摘できる。

短答での問われ方

司法H27（2015）第13問③④がそのまま問う。③は結合犯説から事後強盗罪を認める考え方が承継的共同正犯を肯定していること、④はこの説への批判が「窃盗に着手しただけで事後強盗未遂を認めることになる」点であることを選ばせ、正解は3（①a②c③e④h）である。1と5は④にgを入れており、結合犯説の長所を批判と取り違えている。

論文での書き方

身分犯説をとる理由の中で結合犯説を退けるのが書きやすい。結合犯説なら窃盗の着手時点で事後強盗罪の着手を認めざるを得ず不当である、と一文で切り、共犯と身分の問題として処理する流れにする。結合犯説に立つ場合は承継的共同正犯の一般論（後行者の関与と因果性）に接続し、傷害については後行者の暴行と因果関係のある範囲でしか責任を負わないとする最決平24.11.6の考え方を使ってあてはめる。

短答での問われ方

司法H27（2015）第13問の設例は、窃盗犯人が追われているところに通り掛かった知人が、盗みの事実を認識し、意思を通じて逮捕免脱のための暴行に加わる場面であり、窃盗の後から加わった者の罪責を問う点で本件と同じ構造である。事後強盗罪の成立には、窃盗の機会の継続中の暴行・脅迫であること（最判平16.12.10）や反抗抑圧程度の暴行・脅迫であることも必要なので、共犯の論点と混同せず、先に正犯者の事後強盗罪の成否を確認する。

論文での書き方

事例問題では、先行者（窃盗犯人）の事後強盗罪の成立を確定し、窃盗の機会の継続と暴行の程度を認定してから、後行者の罪責に進む。後行者については、窃取の事実の認識、逮捕免脱目的の共有、暴行の共謀と分担を具体的に拾う。判例の射程に触れるなら、本判決は高裁の判断で、共犯者を直接裁いたものではないと付言できる。