判例集／刑法／窃盗未遂犯人の事後強盗

窃盗未遂犯人の事後強盗

重要度 B 刑法事後強盗の既遂時期最判昭24.7.9　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

窃盗未遂犯人の事後強盗（最判昭24.7.9）は、盗みに失敗した犯人が刑法238条の暴行・脅迫をしたとき、事後強盗罪（準強盗）を既遂と未遂のどちらで扱うかが問題になった判例です。最高裁は、財物を得ていない点で強盗未遂と同じ形の犯罪にすぎず、既遂とすれば未遂を罰する243条が働かなくなって不合理だとして、未遂とすべきだとしました。事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂で決まると理解される判例として、事後強盗罪の論点で扱われます。

事案

事後強盗罪（準強盗）の仕組み

刑法238条は、窃盗犯人が、盗んだ財物を取り返されるのを防ぐため、逮捕を免れるため、または罪跡を隠滅するために暴行・脅迫をしたときは「強盗として論ずる」と定める。本判決はこれを「準強盗」と呼んでいる。243条は236条の強盗と並べて238条の未遂も罰するとしており、未遂であれば43条本文により刑を減軽できる。しかし、238条の罪がどの場合に未遂となるのかは条文に書かれていない。窃盗に失敗した犯人が暴行・脅迫をした場合を、既遂と未遂のどちらで扱うかが問題となる。

認定された事実と原審の判断

被告人は、共同正犯（60条）として、窃盗1件（原判示一）と準強盗1件（原判示二）を行ったと認定された。このうち準強盗については、先行する窃盗が障害未遂に終わっていたことが原判決の認定から明らかであった。暴行・脅迫の内容など、それ以上の具体的な事情は最高裁の判決文には現れない。原審の大阪高裁（昭和23年9月29日判決）は、この準強盗に238条と236条だけを適用し、243条を挙げずに準強盗の既遂として処断した。

上告と争点

被告人側が上告した。弁護人の上告趣意は2点あり、第一点が原審の法令の適用（擬律）を問題にするもの、第二点は原審の公判調書と起訴状の記載の誤記を指摘するものであった。最高裁第二小法廷が答えることになったのは、窃盗が未遂に終わった犯人の準強盗を、238条・236条だけで既遂として処断してよいのか、それとも243条を適用して未遂とすべきなのかである。

要点

事後強盗罪の既遂・未遂は、先行する窃盗が既遂か未遂かで決まり、逮捕を免れるなどの目的を達したかどうかでは決まらない。
窃盗未遂犯人も、逮捕を免れる目的などで暴行・脅迫をすれば事後強盗罪の主体となり、事後強盗未遂罪（238条・243条）が成立する。
窃盗の着手後に発見され、改めて財物を奪う目的で暴行・脅迫をして奪ったときは、事後強盗罪ではなく強盗罪（236条1項）が成立する。

判旨

破棄自判。最高裁は、窃盗未遂犯人による準強盗（事後強盗）は「準強盗の未遂を以つて問擬すべきもの」であり、238条・236条だけを適用して既遂としたのは違法であるとした。理由は、こうした準強盗は「財物を得なかつた点において、恰かも強盗の未遂と同一の犯罪態様」にすぎないことにある。強盗未遂には243条が適用されるのに、同じ態様の準強盗を既遂として扱えば243条が排除され、「彼此極めて不合理の結果」を生じる。そこで原判決を破棄し、準強盗の所為に238条・236条・243条を適用して未遂減軽をしたうえ、被告人を懲役4年に処した。この判示から、事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂で決まると理解されている。

観点 1

事後強盗罪の既遂・未遂は、先行する窃盗が既遂か未遂かで決まり、逮捕を免れるなどの目的を達したかどうかでは決まらない。

本判決は、窃盗未遂犯人の事後強盗を未遂とした。財物を得ていない点で強盗未遂と同じ態様であり、既遂とすれば243条が働かなくなるというのが理由である。ここから、事後強盗罪の既遂・未遂は、強盗罪と同じく財物を手に入れたかどうか、つまり先行する窃盗が既遂か未遂かで決まることになる。財物を得た犯人が逮捕を免れる目的で反抗を抑圧するに足りる暴行・脅迫をすれば、その場で取り押さえられても既遂である。反対に、物色しただけで何も得ていない犯人は、暴行・脅迫をして逃げおおせても未遂にとどまる。暴行・脅迫の目的を遂げたかどうかは基準にならない。

よくある誤り

（×）財布を窃取した直後、逮捕を免れるために暴行を加えたが結局逮捕されたので、事後強盗は未遂にとどまる（窃盗が既遂なので既遂）。
（×）財物を得ていない窃盗未遂犯人でも、暴行・脅迫によって逮捕を免れ逃走に成功すれば、事後強盗既遂罪となる（窃盗が未遂なので未遂）。
（×）事後強盗罪の既遂・未遂は、暴行・脅迫そのものが既遂か未遂かで決まる（先行する窃盗で決まる）。

短答での問われ方

事例を示して既遂か未遂かを答えさせる形で繰り返し出ている。窃盗既遂の後に逮捕を免れられなかった例は既遂であり、予備2017年問9ア・司法2017年問17ア（現金を窃取後に警備員を脅迫）、司法2008年問11ウ（おにぎりの万引き）がこれに当たる。司法2013年問12の3は同じ型の事例（電車内で財布を窃取）を「未遂」として誤りの肢にした。窃盗未遂の例は未遂であり、予備2011年問13ウ・司法2011年問10ウ（物色中に発見、逃走後に逮捕）、司法2014年問14の1、予備2025年問12オが正しい肢として出た。

論文での書き方

規範は、事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決める、と一文で示す。理由は本判決のとおり、財物を得ていない事後強盗は強盗未遂と変わらず、これを既遂とすると243条の適用が失われて均衡を欠く、と添えれば足りる。あてはめでは、暴行・脅迫の時点までに財物の占有を取得していたかを事実から認定する。射程として、逮捕を免れたか、逃走できたかは結論に影響しないことを確認しておく。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2025年第12問オ直接

甲は、留守中のA方に侵入して窃盗の実行に着手したが、金品を領得する前にAが帰宅したため、逮捕を免れる目的で、反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をAに加え、逃走した。この場合、甲は金品を領得していないから、甲に事後強盗未遂罪が成立する。

司法試験 2014年第14問 1直接

甲は，金品窃取の目的で乙方内を物色中，金品を手にする前に乙に見付かり，逮捕を免れるため，乙に暴行を加えてその反抗を抑圧し，逃走した。甲には事後強盗未遂罪が成立する。

司法試験 2013年第12問 3直接

甲は，電車内で乗客のポケットから財布を窃取した直後，その犯行状況を目撃して甲を逮捕しようとした警察官乙に対し，逮捕を免れるために，反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加えたが，乙に逮捕された。甲には事後強盗未遂罪が成立する。

観点 2

窃盗未遂犯人も、逮捕を免れる目的などで暴行・脅迫をすれば事後強盗罪の主体となり、事後強盗未遂罪（238条・243条）が成立する。

本判決は、窃盗が未遂に終わった犯人の暴行・脅迫について、準強盗の未遂が成立することを当然の前提にしている。つまり、238条の「窃盗」は窃盗の実行に着手した者であれば足り、財物を得ていなくても、逮捕を免れる目的や罪跡を隠滅する目的で暴行・脅迫をすれば事後強盗罪の主体となる。この場合の適用条文は238条・236条・243条で、43条本文による未遂減軽ができる。これに対し、財物を取り返されるのを防ぐ目的は財物を得ていることが前提なので、この目的の場合の主体は窃盗既遂犯人に限られる。したがって、主体を一律に窃盗既遂犯人に限る記述は誤りである。

よくある誤り

（×）窃盗既遂犯人のみが事後強盗罪の主体となる。
（×）窃盗の実行に着手したが財物を得ていない者は「窃盗」に当たらないので、逮捕を免れるため暴行しても事後強盗罪は成立しない。

短答での問われ方

主体の範囲として予備2015問10の1・司法2015問16の1（窃盗既遂犯人に限るとする記述は誤り）が出ている。窃盗の着手を認めたうえで事後強盗未遂罪とする事例問題（予備2011問13ウ・司法2011問10ウ、予備2025問12オ、司法2014問14の1）も、この知識が前提となる。

論文での書き方

まず窃盗の実行の着手を認定する（物色を始めたなど、財物の占有を侵す危険が生じたか）。着手があれば238条の「窃盗」に当たると述べ、次に暴行・脅迫の目的を認定する。逮捕免脱・罪跡隠滅の目的であれば窃盗未遂犯人も主体となり、財物を得ていない以上、本判決に従って238条・243条の事後強盗未遂罪と結論する。取返し防止の目的だけが問題になる事案では、主体が窃盗既遂犯人に限られることを落とさない。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2011年第13問ウ直接

甲は，乙の住居内に侵入し，タンスの引き出しを開けるなどして金目の物を探したが，見付けることができないうちに乙に発見された。甲は，逮捕を免れるため，乙に対して包丁を示して脅迫し，屋外に逃走したが，通報により駆けつけた警察官に現場付近で逮捕された。この場合，甲には事後強盗未遂罪が成立する。

司法試験 2011年第10問ウ直接

予備試験 2015年第10問 1応用

窃盗既遂犯人のみが事後強盗罪の主体となる。

司法試験 2015年第16問 1応用

窃盗既遂犯人のみが事後強盗罪の主体となる。

観点 3

窃盗の着手後に発見され、改めて財物を奪う目的で暴行・脅迫をして奪ったときは、事後強盗罪ではなく強盗罪（236条1項）が成立する。

事後強盗罪は、窃盗犯人が財物の取返し防止・逮捕免脱・罪跡隠滅のいずれかの目的で暴行・脅迫をしたときの罪である。窃盗に着手した後に家人に見つかり、その場で財物を奪い取るつもりになって反抗を抑圧する暴行・脅迫を加え、財物を奪ったいわゆる居直り強盗は、暴行・脅迫が奪取の手段になっているから236条1項の強盗罪である。先に窃盗に着手していたことは事後強盗罪とする理由にならない。本判決の基準が働くのは事後強盗罪が問題になる場面に限られるので、まず暴行・脅迫の目的からどの罪の問題かを見分ける。

よくある誤り

（×）暴行を加える前に窃盗の実行に着手しているから、その後に財物を奪う目的で暴行して奪えば事後強盗罪が成立する。
（×）窃盗に着手した後、暴行を加えて財物を奪取したから事後強盗既遂罪が成立する。

短答での問われ方

窃盗の着手後に財物を奪う目的で暴行して奪った事例を「事後強盗罪が成立する」とする肢が、誤りとして繰り返し出ている（予備2025年問12エ、予備2021年問2の4・司法2021年問18の4、予備2023年問13ア・司法2023年問20ア）。予備2025年問12では、エが居直り強盗、オが本判決の事後強盗未遂の事例で、並べて出題された。

論文での書き方

答案では、暴行・脅迫の目的が財物の奪取にあるのか、逮捕免脱などにあるのかをまず認定し、前者なら強盗罪（236条1項）、後者なら事後強盗罪（238条）を検討する。事後強盗罪となる場合に初めて、本判決の基準で既遂・未遂を決める流れになる。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2025年第12問エ対比

甲は、留守中のA方に侵入して窃盗の実行に着手したが、Aが帰宅したため、Aから金品を強取しようと考え、反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をAに加え、A方内にある現金を奪った。この場合、甲はAに対する暴行を加える前に窃盗の実行に着手しているから、甲に事後強盗罪が成立する。

予備試験 2021年第2問 4対比

甲は，窃盗の目的で乙宅に侵入し，金品を物色中，乙に発見されたため，この機会に乙に暴行を加えて金品を奪おうと考え，乙に反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加え，金品を奪った。この場合，甲には，事後強盗罪が成立する。

司法試験 2021年第18問 4対比

予備試験 2023年第13問ア対比

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。

司法試験 2023年第20問ア対比

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。