判例集／刑法／共犯と身分（業務上横領と刑法六十五条）

共犯と身分（業務上横領と刑法六十五条）

重要度 A 刑法共犯と身分最判昭32.11.19　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約11分

共犯と身分（業務上横領と刑法六十五条）（最判昭32.11.19）は、村の中学校建設のための寄附金を保管する収入役と一緒に、その業務に就いていない村長・助役が寄附金を使い込んだとき、村長らをどう処罰するかが問題になった判例です。最高裁は、村長らは65条1項により業務上横領罪の共同正犯となるが、業務上物を預かる身分がないので65条2項により単純横領罪の刑を科すべきだとしました。罪名と刑を分けて処理した判例として、共犯と身分の論点で扱われます。

事案

横領の罪と刑法65条の仕組み

単純横領罪（刑法252条1項）は、自分が占有する他人の物を横領したときに成立し、法定刑は5年以下の拘禁刑である。業務上横領罪（253条）は、その占有が業務に基づくときに刑を10年以下の拘禁刑まで重くした類型である。横領罪はそもそも物を預かっている者でなければ犯せないから、「占有者」は犯罪を成り立たせる身分であり、「業務者」は刑を重くする身分である。業務上横領罪はこの二つの身分が重なった犯罪といえる。刑法65条1項は、身分によって成り立つ犯罪に身分のない者が加わったときも共犯とすると定め、2項は、身分によって刑に軽重があるときは身分のない者には通常の刑を科すと定める。本件は、二つの身分をどちらも持たない者が業務上横領に加わったとき、1項と2項をどう使うかが問われた。

村の中学校建設資金の費消

被告人Aは村長で、村の新制中学校建設工事委員会の工事委員長を兼ね、被告人Bは助役で工事副委員長としてAを補佐していた。他方、収入役Eは村の出納その他の会計事務を担当するとともに、工事委員会から委託を受けて建設資金の寄附金を受け取り保管する事務も担っていた。Eは昭和24年4月頃から、190余名から寄附金として合計23万1550円を受け取り、業務として保管していた。A・BはEと共謀し、同年7月頃から12月頃までの間、55回にわたってこの中から合計8万1647円を酒食の買入れ代金として支払い、費消した。寄附金の受領・保管に携わっていたのはEだけで、A・Bはその事務に従事していなかった。

下級審の判断と上告

A・Bは業務上横領の罪で起訴された。第一審（水戸地土浦支判昭29.9.30）は、A・Bの行為に刑法253条だけを適用して業務上横領罪の共犯を認め、刑もそのまま同条によった。原審（東京高判昭30.10.21）もこれを是認した。弁護人は、寄附金を業務として預かっていたわけではないA・Bに253条を適用することはできないと主張して上告した。預かってもいない者が業務上の占有者の横領に加わったとき、何罪の共犯となり、どの条文の刑で処断されるのかが最高裁で問われることになった。

要点

業務上横領罪は占有者という構成的身分と業務者という加減的身分を併せ持つ犯罪である
非占有者には65条1項で業務上横領罪の共同正犯が成立し、2項で単純横領罪の刑が科される
判例が2項で刑を軽くするのは、占有者だが業務者でない者が加功した場合との均衡を図るためである
65条の理解によって、非占有者に成立する罪名が業務上横領罪か単純横領罪かに分かれる
判例には罪名と科刑の分離、違法身分・責任身分で分ける見解には区別の困難と文言との不整合という批判がある

判旨

破棄自判。最高裁は、寄附金の受領・保管の事務に従事していたのは収入役Eだけで、A・Bはその業務に就いていなかったと認定し、A・Bは「刑法65条1項により同法253条に該当する業務上横領罪の共同正犯として論ずべきもの」とした。そのうえで、253条は横領の犯人が業務上物を占有する場合に特に重い刑を科す規定であるから、その身分のないA・Bには「同法65条2項により同法252条1項の通常の横領罪の刑を科すべきもの」とした。成立する罪名は業務上横領罪の共同正犯、科される刑は単純横領罪の刑と、罪名と科刑を切り分ける処理である。60条・65条1項2項・252条1項を適用せず253条だけを当てはめた第一審は違法とされ、Aは懲役6月、Bは懲役4月（いずれも執行猶予2年）とされた。

観点 1

業務上横領罪は占有者という構成的身分と業務者という加減的身分を併せ持つ犯罪である

横領罪は他人の物を自ら占有する者しか実行できないから、占有者であることは犯罪を成り立たせる身分（構成的身分・真正身分）にあたる。業務上横領罪は、単純横領罪と比べると業務者であることで刑が重くなるにすぎないから、その面では加減的身分（不真正身分）の犯罪である。しかし、物を預かってすらいない者から見れば、「業務上の占有」がなければ犯罪自体が成り立たないので、非占有者との関係では真正身分犯の性格を帯びる。本判決が非占有者に65条1項を当てはめたのは、この見方を前提にしている。

よくある誤り

業務上横領罪は、単純横領罪との関係で構成的身分犯である（×。単純横領罪との関係では業務者が刑を加重する加減的身分犯）
業務上横領罪は加減的身分犯にすぎないから、非占有者が加功した場合に65条1項が適用される余地はない（×。非占有者との関係では占有者という構成的身分が問題になる）
占有の受託者という身分は責任身分であり、業務者という身分は違法身分である（×。違法身分・責任身分で分ける見解は、占有者を違法身分、業務者を責任身分とする）

短答での問われ方

予備2011問5・司法2011問16（同一問題）の①②は、業務上横領罪が単純横領罪との関係では加減的身分犯（イ）、非占有者との関係では構成的身分犯（ア）であることを選ばせ、④で占有者＝違法身分・業務者＝責任身分（エ。ウは逆で誤り）を選ばせた。司法2018問15の①、司法2023問14の④（「真正身分犯」を入れる）も同じ知識で解ける。

論文での書き方

答案では、まず業務上横領罪の身分構造を「占有者＝構成的身分、業務者＝加減的身分の複合」と示し、関与者が占有者か、占有者だが業務者でないか、どちらでもないかを事実で切り分ける。本件では寄附金の受領・保管に従事したのが収入役だけである点を拾う。

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共犯と身分（65条1項・2項の関係、業務上横領と共犯）

身分のない者が身分者の犯罪に加功した場合、いかなる犯罪が成立し、いかなる刑が科されるか。刑法65条1項は、身分がなければ犯罪が成立しない真正身分犯について、非身分者も身分者の行為を通じて法益を侵害し得ることから、共犯の成

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観点 2

非占有者には65条1項で業務上横領罪の共同正犯が成立し、2項で単純横領罪の刑が科される

本判決は、業務上の占有者である収入役と共謀して寄附金を費消した村長・助役について、65条1項により業務上横領罪（253条）の共同正犯が成立するとしつつ、業務上の占有という身分を欠くから、2項により単純横領罪（252条1項）の刑を科すとした。成立する罪名と科される刑が一致しない処理であり、大審院以来の判例を引き継いだものである。253条だけを適用して業務上横領罪の刑で処断した下級審は、60条・65条1項2項・252条1項を適用しなかった点で違法とされた。非占有者でも共謀があれば共同正犯になりうる点も押さえる。

よくある誤り

判例によれば、非占有者には65条2項により単純横領罪の共犯が成立する（×。成立するのは業務上横領罪の共犯で、単純横領罪になるのは刑だけ）
非占有者が業務上の占有者と共謀して横領した場合、非占有者にも業務上横領罪の刑が科される（×。本件の下級審の処理で、最高裁はこれを違法とした）
65条1項により占有者には業務上横領罪が、2項により非占有者には単純横領罪がそれぞれ成立し、両者は単純横領罪の範囲で共犯となる（×。判例の処理ではない）
非占有者は横領行為を自ら行えないから、業務上横領罪の共同正犯にはなりえず、教唆犯・幇助犯にとどまる（×。本判決は共同正犯を認めた）

短答での問われ方

予備2019問9肢3・司法2019問19肢3（同一問題）は判旨そのもので正しい肢。予備2011問5・司法2011問16の③は「65条1項で業務上横領罪の共犯、2項で非占有者に単純横領罪の刑」（カ）が判例の結論で、オは誤り。司法2023問14は、学生Bの結論（業務上横領罪の教唆犯が成立し単純横領罪の刑を科す）が判例と同じであることを前提に組み立てている。

論文での書き方

判例の枠組みは、真正身分犯の共犯には1項、不真正身分犯の共犯には2項である。業務上横領罪は、預かっていない者から見れば業務上の占有がなければ成り立たないから1項で共犯が成立し、ただ253条は業務上の占有者を特に重く罰する規定なので、その身分のない者には2項で252条1項の刑を科す、と二段で書く。あてはめでは、金銭の受領・保管を誰が業務として担っていたかを事実で示す。同じく身分が二重になっている特別背任罪の共犯でも、同様の処理をした下級審の裁判例がある。自説を別に立てるときも、判例の結論を一文で示してから批判に進む。

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共犯と身分（65条1項・2項の関係、業務上横領と共犯）

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年第9問 3直接

非占有者が業務上の占有者による横領行為に加功した場合，当該非占有者には，刑法第65条第1項の適用により業務上横領罪の共犯が成立し，同条第2項の適用により単純横領罪の刑が科される。

司法試験 2019年第19問 3直接

観点 3

判例が2項で刑を軽くするのは、占有者だが業務者でない者が加功した場合との均衡を図るためである

判例の基本は、真正身分犯の共犯には65条1項、不真正身分犯の共犯には2項を当てはめるという形式的な振り分けである（収賄罪の非公務員には1項、常習賭博罪の非常習者には2項で単純賭博罪）。業務上横領罪を非占有者との関係で真正身分犯と見れば1項で業務上横領罪の共犯になり、その刑も253条となるはずである。ところが、業務者でない単なる占有者が加功すれば、2項により単純横領罪の共犯となり、その刑で済む。預かってすらいない者のほうが重く処罰されるのは不均衡なので、判例は2項も重ねて単純横領罪の刑に下げたと理解されている。その代わり罪名と科刑が分離する点が批判される。

よくある誤り

判例が非占有者に単純横領罪の刑を科すのは、罪名と科刑の分離を避けるためである（×。判例の処理はむしろ罪名と科刑を分離している）
判例は、65条1項は違法身分、2項は責任身分の規定であると明言して本件を処理した（×。判例は真正身分・不真正身分という形式で振り分けている）

短答での問われ方

司法2023問14は⑤に「業務者ではない占有者が業務上横領に加功した場合との刑の均衡を図るべきだ」（f）を入れさせ、「罪名と科刑の分離を回避すべきだ」（e）を入れた組合せを誤りとする。予備2011問5・司法2011問16の会話も「罪名と科刑の分離を認めるのは妥当でない」という批判を前提にしている。

論文での書き方

判例を紹介した後、その理由を「単なる占有者が加功した場合との刑の均衡」と一言添え、ただし罪名と科刑が分離し、65条を真正・不真正で形式的に振り分ける判例自身の枠組みとも整合しにくい、と評価する。この批判を足場に学説へ進む流れが書きやすい。

観点 4

65条の理解によって、非占有者に成立する罪名が業務上横領罪か単純横領罪かに分かれる

1項は真正・不真正を問わず共犯の成立を、2項は不真正身分犯の科刑を定めると読む見解は、「共犯とする」「通常の刑を科する」という文言を根拠とし、非占有者に業務上横領罪の共犯を認めて単純横領罪の刑を科すので、本判決と結論が一致する。常習賭博罪に非常習者が加功した場合も、常習賭博罪の共犯が成立し刑だけ単純賭博罪になる。1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の成立と科刑の規定とする見解では、占有を構成的身分、業務を加減的身分と見れば非占有者は単純横領罪の共犯となり、業務上の占有を一体の構成的身分と見れば業務上横領罪の共犯となる。1項を違法身分、2項を責任身分の規定とする見解は、占有者を違法身分、業務者を責任身分と見て、非占有者を単純横領罪の共犯、業務上の占有者を業務上横領罪とする。

よくある誤り

1項は共犯の成立、2項は科刑を定めると解する見解によれば、非占有者には単純横領罪の教唆犯が成立し同罪の刑が科される（×。業務上横領罪の教唆犯が成立し単純横領罪の刑が科される）
1項は構成的身分の連帯、2項は加減的身分の個別を定めると解し、占有を構成的身分、業務を加減的身分と見れば、非占有者には業務上横領罪の教唆犯が成立する（×。単純横領罪の教唆犯になる。業務上横領罪の教唆犯とするには、業務上の占有を一体の構成的身分と見る必要がある）
違法身分・責任身分で分ける見解は、判例と同じく業務上横領罪の共犯の成立を認める（×。占有者＝違法身分・業務者＝責任身分と解すれば非占有者は単純横領罪の共犯）
1項で成立、2項で科刑と読む見解に立つと、常習賭博をさせた非常習者には単純賭博罪の教唆犯が成立する（×。常習賭博罪の教唆犯が成立し、刑が単純賭博罪の刑になる）

短答での問われ方

見解問題の定番である。司法2008問15肢4（成立と科刑を分ける見解で非占有者は業務上横領罪の教唆犯・単純横領罪の刑）、司法2013問7肢3・5（同じ見解の文言上の根拠と常習賭博への当てはめ）、司法2018問15肢2（①a②e③f。③は違法身分・責任身分で分ける見解から単純横領罪の教唆犯）、司法2023問14の①（単純横領罪）、予備2011問5・司法2011問16のエ・キ（違法身分・責任身分で分ける見解の帰結）が該当する。

論文での書き方

論文では、65条1項・2項の関係について一つの立場を規範として示し、業務上横領罪に当てはめる。違法身分・責任身分で分ける立場に立つなら、占有は委託物の所有権侵害を可能にするから違法身分、業務は非難の程度を高めるにとどまるから責任身分と理由を付け、非占有者は単純横領罪の共同正犯、業務上の占有者は業務上横領罪と書く。いずれの立場でも判例との違いを明示する。

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共犯と身分（65条1項・2項の関係、業務上横領と共犯）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2008年第15問 4応用

刑法第65条第1項は，真正身分犯及び不真正身分犯を通じて共犯の成立について規定し，同条第2項は不真正身分犯の科刑について規定していると解する見解によれば，財物の非占有者甲が，財物を業務上占有する乙を教唆して当該財物を横領させた場合，甲には業務上横領罪の教唆犯が成立し，単純横領罪の刑が科せられる。

司法試験 2013年第7問 3応用

Ⅲの見解は，刑法第65条第1項が「共犯とする」と規定し，同条第2項が「通常の刑を科する」と規定していることを根拠の一つとしている。

司法試験 2013年第7問 5応用

Ⅲの見解に立ちつつ，常習賭博罪における常習性が身分に含まれると解した場合，賭博の非常習者である甲が賭博の常習者乙を唆して，乙に賭博をさせた事例では，甲には常習賭博罪の教唆犯が成立し，科刑は単純賭博罪の刑となる。

観点 5

判例には罪名と科刑の分離、違法身分・責任身分で分ける見解には区別の困難と文言との不整合という批判がある

見解問題では各説の弱点も問われる。判例と、1項で成立・2項で科刑と読む見解は、非占有者に業務上横領罪の共犯を認めながら単純横領罪の刑を科すので、成立する罪名と刑が食い違うと批判される。真正身分犯は1項で連帯、不真正身分犯は2項で個別と振り分ける見解は、なぜ身分が一方では連帯し他方では個別に働くのか、実質的な理由が明らかでないと批判される。違法身分は連帯、責任身分は個別とする見解は、その理由を説明できる反面、ある身分が違法と責任のどちらに関わるかの区別が難しいこと、65条は「身分によって構成すべき犯罪行為」「身分によって特に刑の軽重があるとき」と書くだけで、違法・責任で分けて読むのは文言に合わないことが批判される。

よくある誤り

真正・不真正で振り分ける見解に対しては、違法身分と責任身分の区別が困難であるとの批判がある（×。それは違法身分・責任身分で分ける見解への批判で、この見解への批判は連帯・個別に働く実質的根拠が明らかでないこと）
違法身分・責任身分で分ける見解に対しては、成立する罪名と科刑の分離を回避すべきだとの批判がある（×。この見解では罪名と刑が一致する。批判は65条の文言に反すること、区別が困難なこと）
違法身分・責任身分で分ける見解は、違法身分と責任身分の区別が明確である点で優れている（×。区別が困難だと批判される）
罪名と科刑の分離という批判は、非占有者に単純横領罪の共犯を認める見解に向けられる（×。業務上横領罪の共犯としながら単純横領罪の刑を科す判例の処理に向けられる）

短答での問われ方

司法2013問7は、肢1（真正・不真正で分ける見解に対する、連帯・個別の実質的根拠が明らかでないとの批判）と肢2（違法・責任で分ける見解に対する、区別が困難との批判）をいずれも正しい肢として出した。司法2023問14は②に「刑法第65条の文言に反する」（c）を入れさせ、罪名と科刑の分離の回避（e）や刑の均衡（f）を②に入れた組合せを誤りとする。予備2011問5・司法2011問16の会話は、判例への批判として罪名と科刑の分離を挙げている。

論文での書き方

自説を選ぶ理由づけに使う。判例の結論を示した後、罪名と刑の食い違いを指摘して学説に移る。真正・不真正で振り分ける立場を採るなら65条の文言に素直であることを、違法・責任で分ける立場を採るなら違法は連帯し責任は個別に判断されるという共犯の原則に合うことを理由にし、相手方への批判を一言添える。批判を並べるだけで終えず、非占有者の罪名と刑を必ず確定する。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2013年第7問 1応用

Ⅰの見解に対しては，真正身分犯が身分を連帯的に作用させ，不真正身分犯が身分を個別的に作用させることの実質的根拠が明らかでないとの批判がある。

司法試験 2013年第7問 2応用

Ⅱの見解に対しては，身分が違法性に関係する場合と身分が責任に関係する場合を区別することは困難であるとの批判がある。