判例集／刑法／承継的共同正犯（1）

承継的共同正犯（1）

重要度 A 刑法承継的共同正犯最決平24.11.6　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

承継的共同正犯と傷害罪（最決平24.11.6）は、仲間が被害者に暴行を加えている途中から加わった被告人が、自分が加わる前に生じていたけがについても傷害罪の共同正犯の責任を負うかが問題になった判例です。最高裁は、加わる前の傷害には被告人の共謀や行為が因果関係を持ちようがないから責任を負わず、加わった後の暴行で傷害の発生に寄与した部分についてだけ責任を負うとしました。途中から加わった者の責任（承継的共同正犯）を、因果性を軸に考える出発点となる判例です。

事案

被告人が加わる前の暴行

平成22年5月26日午前3時頃、A及びBは、愛媛県伊予市内の携帯電話販売店に隣接する駐車場付近にC及びDを誘い出し、拳で顔を殴る、膝で蹴る、のぼり旗の支柱で足を殴る、ドライバーで背中を突くなどの暴行を加えた。Cは右手の親指辺りを石で殴られている。AらはDを車のトランクに押し込み、Cも車に乗せて、松山市内の別の駐車場（本件現場）へ移った。その途中、Bは、被告人が以前からCを捜していたことを知っていたので、午前3時50分頃、Cを本件現場へ連れて行くと被告人に伝えた。本件現場でもAらは、ドライバーの柄で頭を殴る、金属製はしごや角材を投げつける、殴る蹴るといった暴行を続け、被告人が着く前からCらは出血し、けがを負っていた。

共謀加担と、その後の暴行

午前4時過ぎ頃に本件現場に着いた被告人は、CらがAらの暴行を受けて逃げることも抵抗することも難しい状態にあると分かったうえでAらと共謀し、暴行に加わった。被告人は、Dの背中・腹・足を角材で殴り、頭や腹を蹴り、金属製はしごを何度も投げつけた。Cに対しては、はしごや角材や拳で頭・肩・背中などを多数回殴り、Aに押さえさせた足をはしごで殴った。暴行は午前5時頃まで続き、加担後の被告人の暴行は、それ以前のAらの暴行より激しかった。加担の前後を通じた暴行の結果、Dは約3週間、Cは約6週間の安静加療を要する見込みの傷害を負った。この中には、Dの顔面両耳鼻部の打撲擦過やCの右母指の骨折のように、被告人が加担後に暴行を加えた部位とは別の部位の傷害も含まれていた。

下級審の判断と上告

第1審（松山地裁）と原審（高松高裁）は、被告人がAらの行為とその結果を認識・認容したうえで、これを制裁目的の暴行という自分の犯罪の手段として積極的に利用する意思で途中から加わり、現に利用したと認定した。そして、加担前のAらの暴行による傷害も含めた全体について、被告人に傷害罪の承継的共同正犯が成立するとした。被告人側は、加担前の傷害まで責任を負わせるのは責任主義に反すると主張して上告した。

要点

共謀加担前に先行者が生じさせた傷害結果について、後行者は傷害罪の共同正犯の責任を負わない。
先行者が作った負傷・抵抗困難の状態を認識して利用しても、それは加担後に暴行した動機・契機にすぎず、加担前の傷害を承継させる理由にならない。
傷害が加担の前後どちらの暴行で生じたか特定できない場合、因果性の考え方からは後行者は暴行罪の共同正犯にとどまり、207条を適用できるかが別に問題となる。
一罪性を根拠に全体の責任を負わせる全面肯定説は因果的共犯論と結び付かず、因果性を基準にしても詐欺や強盗では承継が認められ得る。
犯罪が既遂に達して終了した後に関与した者には承継的共同正犯の問題は生じず、盗品等関与罪など別の罪を検討する。

判旨

最高裁は、加担前にAらが生じさせていた傷害結果については「被告人の共謀及びそれに基づく行為がこれと因果関係を有することはない」から傷害罪の共同正犯の責任を負わず、「共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によって」傷害の発生に寄与したことについてのみ責任を負うとした。原審が根拠とした、負傷して逃走や抵抗が困難になった状態の利用は、加担後に暴行を加えた「動機ないし契機にすぎず」、加担前の結果を問う理由にならない。原判決には60条・204条の解釈適用の誤りがあるが、一罪内の成立範囲の問題で罪数・処断刑に影響せず、量刑も不当でないとして上告は棄却された。

観点 1

共謀加担前に先行者が生じさせた傷害結果について、後行者は傷害罪の共同正犯の責任を負わない。

本決定の軸は因果性である。後行者の共謀とそれに基づく行為は、加担した時点より前にすでに生じている傷害に影響を与えようがない。だから後行者が責任を負うのは、加担後の暴行で傷害の発生に寄与した部分に限られる。本件では加担後の暴行がCらの背中・頭などの傷害を相当程度重くしたので、その部分について傷害罪の共同正犯が成立する。一部が加担前に生じているからといって暴行罪に落ちるわけではない。反対に、加担前の暴行だけで生じた傷害（本件ではDの顔面の打撲擦過とCの母指骨折）は、後行者の罪責に入らない。

よくある誤り

後行者は一罪の途中から事情を知って加わった以上、加担前の傷害も含めて傷害罪の共同正犯となる（×。加担前の結果とは因果関係がない）
加担後の暴行で傷害を重くしても、傷害の一部が加担前に生じている以上、後行者には暴行罪の共同正犯しか成立しない（×。寄与した部分について傷害罪の共同正犯が成立する）
本決定は、あらゆる犯罪について承継的共同正犯を否定した（×。判断したのは傷害罪の共同正犯の成立範囲である）

短答での問われ方

司法H28第19問肢2は、先行者が脳挫傷を負わせた後に加わって腹部に打撲傷を負わせた後行者に、脳挫傷についても傷害罪の共同正犯が成立するとして×。司法H29第19問・予備H29第11問の②（加担後の暴行で傷害が生じたことが明らかなら傷害罪の共同正犯が「成立する」）も、この知識で埋まる。

論文での書き方

規範は、共同正犯の処罰根拠が結果への因果的な寄与にある以上、後行者は自己の共謀・関与行為と因果関係を持つ範囲でしか責任を負わない、とする。あてはめでは加担の時点を確定し、それまでに生じていた傷害と、加担後の暴行で新たに生じ又は重くなった傷害とを、部位や暴行の態様で切り分ける。結論は、加担後の寄与部分について傷害罪の共同正犯、加担前の傷害は先行者だけの罪責である。

論証カード

承継的共同正犯

先行者が実行に着手した後に共謀して加わった後行者は、加担する前に先行者が行った行為とその結果についても共同正犯として責めを負うか。共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係の下に構成要件該当事実を共同して惹起した点にあり、共

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2016年第19問 2直接

乙は，路上で，Aの頭部を殴って転倒させ，Aに脳挫傷の傷害を負わせたが，その直後に駆けつけた甲は，Aが乙の暴行によって倒れて苦しんでいることを知り，Aの抵抗が困難になっている状態を利用してAに暴行を加えようと考え，乙と意思を通じ，代わる代わるAの腹部を蹴り，腹部に打撲傷の傷害を負わせた。甲には，脳挫傷の傷害についても乙との傷害罪の共同正犯が成立する。

観点 2

先行者が作った負傷・抵抗困難の状態を認識して利用しても、それは加担後に暴行した動機・契機にすぎず、加担前の傷害を承継させる理由にならない。

原審は、被告人が先行者らの行為と結果を認識・認容し、制裁目的の暴行の手段として積極的に利用する意思で加わったことを理由に、全体の承継を認めた。先行者の行為等を自分の犯罪の手段として積極的に利用した場合に承継を認める考え方（大阪高判昭62.7.10）に沿う判断である。最高裁はこの発想を採らず、状態の利用は暴行を加える動機ないし契機にとどまるとした。利用の意思がどれほど強くても、すでに生じた傷害との因果関係は生まれないからである。傷害罪については、積極的利用の意思があってもなくても結論は変わらない。

よくある誤り

後行者が被害者の抵抗困難な状態を認識し、これを積極的に利用する意思で暴行を加えた場合には、加担前の傷害についても責任を負う（×）
本決定は、先行者の行為を自己の犯罪の手段として積極的に利用した場合に限って承継的共同正犯を認める立場を採った（×。それは原審の立場であり、最高裁は動機・契機にすぎないとした）

短答での問われ方

司法H28第19問肢2は「抵抗が困難になっている状態を利用して」暴行した事例で、利用があっても脳挫傷は承継しないから×。司法R6第9問は本件型の事例で、積極的利用を基準とする見解（語句c）と、本決定のいう「動機ないし契機にすぎない」（語句d）・加担後の寄与部分についての傷害罪（語句j）を対置させ、正解は肢5（⑤c ⑥i ⑧j）。司法R1第3問のCの見解も、状態の利用を根拠に全体の責任を認める考え方である。これに対しては、暴行で抵抗できなくした後に初めて奪取の意思を生じ、その状態を利用して財物を取っても一般に強盗罪は成立しないとされることと釣り合わない、との批判が向けられる（肢エ：○）。

論文での書き方

反対説として積極的利用説を一言挙げ、利用の意思は過去の結果への因果性を生まないとして退ける流れが書きやすい。事例に「抵抗が困難な状態を利用して」「制裁目的で」といった事情が書かれていても、それは加担後に暴行した動機の説明にすぎず、罪責の範囲を広げないと明示する。

論証カード

承継的共同正犯

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2019年第3問エ応用

Cの見解に対しては，単なる憂さ晴らしにより他人に暴行を加えて抗拒不能状態にした後，財物奪取の意思が生じ，その状態を利用して同人から財物を奪取した場合，一般に強盗罪が成立しないとされていることとの比較から問題があるとの批判が可能である。

観点 3

傷害が加担の前後どちらの暴行で生じたか特定できない場合、因果性の考え方からは後行者は暴行罪の共同正犯にとどまり、207条を適用できるかが別に問題となる。

本決定の考え方を貫けば、傷害が加担前の暴行で生じた可能性を排除できない限り、後行者にその傷害を帰属させることはできない。千葉補足意見は、加担後の寄与分は部位や暴行の態様などで証拠の許す範囲で特定すれば足りるとし、立証の難しさを理由に安易に暴行罪にとどめることも、全体を承継させることも戒めたうえで、寄与が不明なら暴行罪の共同正犯にとどまるとした。これに対しては、意思連絡の無い同時犯なら207条で傷害の責任を負うのに、共謀して加わった者が軽く扱われるのは不均衡だとの批判があり、207条の適用を肯定する見解がある。

よくある誤り

本決定の考え方によれば、傷害が加担前後のいずれの暴行によるか不明でも、後行者に傷害罪の共同正犯が成立する（×。因果性を証明できない以上、暴行罪の共同正犯にとどまる）
因果性を基準とする見解に対しては、傷害罪の成立範囲が広くなり過ぎるとの批判がある（×。批判は狭くなり過ぎるという方向である）
207条を適用する見解に対して、意思連絡が一切無い場合との均衡を失するとの批判が可能である（×。その均衡を図ることが適用説の理由である）

短答での問われ方

司法H29第19問・予備H29第11問は、因果性を重視する学生Aについて①暴行罪、②傷害罪の共同正犯が成立する、③「狭く」なり過ぎるとの批判、④同時犯より「有利」で不均衡、を問い正解は肢1。司法R1第3問肢オ（207条との関係で不均衡との批判：○）、予備H26第13問（207条の適用を認める見解について肢3・肢5が○、肢2・肢4が×。肢1は、Xの最初の暴行より前から共謀があった場合で、全部の暴行が共謀に基づくから60条だけで傷害罪の共同正犯となり、207条は要らないので×）も同じ構造である。

論文での書き方

事例で傷害の発生時期が不明とされていたら、まず承継を否定して後行者に暴行罪の共同正犯を認め、次に207条の適用を検討する二段構えで書く。適用を認める理由は、意思連絡すら無い同時犯に適用されるのに共犯関係があると適用されないのは釣り合わないという点、否定する理由は、207条は誰も傷害の責任を負わない事態を避ける例外規定であり、先行者が傷害の責任を負う以上その必要がないという点である。

論証カード

承継的共同正犯

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この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2019年第3問オ直接

甲がVに暴行を加えた後，なお強く抵抗するVに乙が甲と共謀の上で暴行を加え，Vが負傷したが，その傷害結果が共謀成立の前後いずれの暴行によって生じたかを特定できない場合，Cの見解からは，乙には傷害罪の承継的共犯は成立しないことになるのが自然であるが，この帰結は刑法第207条との関係で不均衡であるとの批判が可能である。

予備試験 2014年第13問 5応用

【見解】の考え方によれば，仮に本件の甲の傷害がY加担前のXの暴行か，Y加担後のXの暴行によって生じたことが明らかであるが，そのいずれであるかが不明という場合には，X及びYを刑法第207条の適用により傷害罪の共同正犯として処罰することができる。

予備試験 2014年第13問 3応用

【見解】に対しては，「刑法第207条は，被害者が傷害を負っているにもかかわらず，誰にも傷害罪の責任を問えないことの不合理性を回避するための例外的な規定と考えるべきである。」との批判が可能である。

予備試験 2014年第13問 4応用

【見解】に対しては，「仮に本件でXY間に意思の疎通が一切なかった場合には刑法第207条が適用されてX及びYを傷害罪で処罰することとの均衡を失する。」との批判が可能である。

予備試験 2014年第13問 2応用

【見解】の考え方によれば，仮に本件で刑法第207条が適用されない場合には，X及びYのいずれも暴行罪の共同正犯として処罰することになる。

予備試験 2014年第13問 1応用

【見解】の考え方によれば，本件でY加担前のXの暴行以前にXY間の共謀が成立していたとしても，刑法第207条の適用がなければ，X及びYを傷害罪の共同正犯として処罰することはできない。

観点 4

一罪性を根拠に全体の責任を負わせる全面肯定説は因果的共犯論と結び付かず、因果性を基準にしても詐欺や強盗では承継が認められ得る。

全面肯定説は、一罪の一部に事情を知って加わった以上全体に責任を負うとし、一罪性を根拠とするので因果的共犯論とは結び付かない。全面否定説は、関与前の事実に因果性は及ばないとして承継を一切否定するが、詐欺で受領だけに加わった者などに処罰の隙間が生じると批判される。中間説には積極的利用を基準とするものと、後行者の関与が結果に因果性を持つ限度で認めるものがある。千葉補足意見は、強盗・恐喝・詐欺では先行者の行為の効果を利用して結果に因果関係を持ち得るとしつつ、傷害罪で承継を認め得る場合は容易に想定し難いとした。最決平29.12.11は、欺罔後に受領行為だけに加わった者に詐欺未遂罪の共同正犯を認めている。

よくある誤り

一罪の一部に加担した以上犯罪全体に責任を負うとする見解は、因果的共犯論に基づく（×。因果的共犯論からは自己の行為と因果性がある範囲に限られる）
本決定や最決平29.12.11を前提とすると、強盗の財物奪取行為のみに関与した者に強盗罪の共同正犯は成立し得ない（×。財産犯では先行行為の効果を利用して結果に因果性を持ち得る）
最決平29.12.11によれば、欺罔行為を自己の犯罪の手段として積極的に利用する意思がなければ詐欺未遂罪の共同正犯は成立しない（×。利用意思に触れずに成立を認めている）

短答での問われ方

司法R1第3問は、肢イ（一罪性を根拠とするAの見解は因果的共犯論に基づく：×）、肢ア（一罪性に決定的な意味を認めるのは不適切との批判：○）、肢ウ（因果性に限るBの見解には処罰の隙間が生じるとの批判：○）、肢エ（Cの見解は、暴行後に生じた奪取意思で状態を利用しても強盗にならない扱いと比べて問題：○）を問う。司法R3第3問は最決平29.12.11を素材に、肢3（強盗の奪取行為のみの関与者に共同正犯は成立し得ない：×）、肢4（一体性を根拠に承継を認める立場と矛盾しない：○）、肢5（積極的利用意思が必要：×）を問う。

論文での書き方

罪名ごとに書き分ける。傷害罪では、加担前の傷害は承継しないと本決定に沿って書く。強盗や詐欺では、後行者の奪取・受領が財物の占有移転という結果に因果性を持つことを示し、その罪の共同正犯を認める。強盗の途中から加わったが被害者の負傷は加担前に生じていた事案では、強盗罪の限度で共同正犯とし、加担前の負傷までは負わせないと整理するのが本決定と整合する。

論証カード

承継的共同正犯

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この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2019年第3問イ直接

Aの見解は，共犯の処罰根拠に関する因果的共犯論に基づいて主張されるものである。

司法試験 2019年第3問ア応用

Aの見解に対しては，何を一罪として扱うかは，立法政策によって決まるため，一罪性に決定的な意味を認めるのは適切ではないとの批判が可能である。

司法試験 2019年第3問ウ応用

Bの見解に対しては，複数の行為からなる犯罪で後行行為だけでは処罰されない場合に，処罰の間隙が生じるとの批判が可能である。

司法試験 2021年第3問 3対比

【判旨】を前提とした場合，強盗罪における財物奪取行為のみに関与した者には，同罪の共同正犯の成立を認めることはできない。

司法試験 2021年第3問 4対比

【判旨】は，欺罔行為と財物受領行為の一体性を根拠として，財物受領行為のみに関与した者について，詐欺罪の承継的共同正犯を認めるとの立場と矛盾するものではない。

司法試験 2021年第3問 5対比

【判旨】によれば，被告人がXのAに対する欺罔行為の内容を認識していても，同欺罔行為を自己の犯罪の手段として積極的に利用する意思がない場合には，詐欺未遂罪の共同正犯の成立が否定される。

観点 5

犯罪が既遂に達して終了した後に関与した者には承継的共同正犯の問題は生じず、盗品等関与罪など別の罪を検討する。

承継が問題になるのは、先行者の実行行為が終わり切る前に後行者が加わる場面である。窃盗や強盗が既遂となって財物の取得が終わった後に、事情を知って運搬や譲受けをしても、終わった犯罪の結果には何も寄与していないから、窃盗罪や強盗罪の共同正犯にはならない。計画のうえで重要な役割を予定されていたかどうかも、関与が終了後である以上結論を変えない。運搬なら盗品等運搬罪を検討する。また、窃盗を共謀しただけの者は、実行者が共謀に反して強取した財物を後から事情を知って受け取っても、強盗の共謀が無い以上、強盗罪の共同正犯にはならない。