強盗目的を隠した住居立入り
強盗目的を隠した住居立入り（最大判昭24.7.22）は、強盗の意図を隠して「今晩は」と挨拶し、家人が「おはいり」と答えたのに応じて家に入った者に、住居侵入罪が成立するかが問題になった判例です。大法廷は、外見上は家人の承諾があったように見えても、真実においては承諾を欠くとして、住居侵入罪の成立を認めました。住居権者（住む人）をだまして得た同意は無効だという考え方を示した判例で、短答では同じ事例が○×を入れ替えて繰り返し出ています。
事案
住居侵入罪の仕組み
刑法130条前段は、正当な理由なく人の住居や人の看守する邸宅・建造物・艦船に「侵入」した者を処罰する。侵入とは、そこに誰を入れるかを決める権限を持つ者（住居権者・管理権者）の意思に反して立ち入ることと理解されている。そのため、住居権者が立入りを許していれば、そもそも侵入に当たらない。問題は、許した側が行為者の本当の目的を知らずに許した場合である。外から見れば家人が自分で戸を開けて招き入れており、立入りの態様も穏やかである。それでもなお、家人の意思に反する立入りといえるのかが本件の争点となった。
強盗目的を隠した「今晩は」
被告人は、強盗、同未遂、住居侵入の罪で起訴された。原判決が挙げた証拠の中には、被告人が強盗の意図を隠したまま家人に「今晩は」と挨拶し、家人がこれを普通の来訪と受け取って「おはいり」と答え、被告人がその言葉に応じて中に入ったというやり取りが含まれていた。また原判決は、被告人が原審の共同被告人らと共謀し、深夜にE方へ侵入して、ナイフや匕首を突き付けて「金を出せ、騒ぐと殺すぞ」と脅し、現金1万円を奪ったとの事実も認定していた。
上告と大法廷の判断
高松高等裁判所は、昭和23年6月29日、住居侵入と強盗の事実を認めて有罪とした。弁護人は上告し、判決をした裁判官の構成に違法があること、家人が「おはいり」と答えた以上は住居侵入の事実を証拠なしに認めたことになること、強盗罪の適用は誤りであることを主張した。最高裁大法廷は、いずれの主張も退けて上告を棄却した。裁判官全員一致の判断である。
要点
- 強盗目的を隠して家人に招き入れられても住居侵入罪が成立する
- 侵入は住居権者の意思に反する立入りであり、真意の同意があれば構成要件に当たらない
- 違法な目的を隠した立入りは、店舗や公共の建物でも管理権者の意思に反すると判断され得る
- 欺かれて与えた同意は、その錯誤がなければ同意しなかったといえるなら無効とされる
判旨
大法廷は、強盗の意図を隠して「今晩は」と挨拶し、家人が「おはいり」と答えたのに応じて住居に入った場合には、「外見上家人の承諾があつたように見えても、真実においてはその承諾を欠くもの」であり、それは「言うまでもないこと」だとした。判決はそれ以上の理由を述べていないが、家人が入室を許したのは来訪の目的を誤解したからであり、強盗の目的を知っていれば許すはずがないので、住居権者の意思に基づく許可とはいえない、という趣旨に理解されている。そのうえで、証拠の中に挨拶と応答のやり取りがあっても、原判決の住居侵入の認定は証拠に基づくものであり違法はないとして、上告を棄却した。
観点 1
強盗目的を隠して家人に招き入れられても住居侵入罪が成立する
行為者が違法な目的を隠し、来客を装って家人に「どうぞ」と言わせて入った場合、家人は目的を誤解したうえで許したにすぎない。判例はこれを、外見上は承諾があるように見えても真実においては承諾を欠くと評価し、住居侵入罪の成立を認めた。言葉で招き入れられたこと、立入りが穏やかだったことは結論を左右しない。肢の中で家人が「来客と勘違いした」「知人だと思った」とされていても、勘違いの対象は来訪の目的であり、同じ結論になる。
よくある誤り
- 家人が自ら「お入り」と答えて招き入れた以上、住居侵入罪は成立しない（×）
- 家人の承諾があるので侵入には当たるが違法性が阻却される（×。そもそも有効な承諾がなく、侵入に当たる）
- 平穏な態様で立ち入っており、家人の安全が害されていないから住居侵入罪は成立しない（×）
短答での問われ方
事案そのものがほぼそのまま肢になる。予備H28第4問ア・司法H28第6問ア（成立する＝○）、司法H24第14問エ・司法R3第2問ウ（成立しない＝×）と、同じ事例が○×を入れ替えて繰り返し出ている。「強盗の目的」「意図を隠して」「こんばんは」が並んでいたら成立と即答してよい。
論文での書き方
論文では「侵入」を住居権者の意思に反する立入りと定義したうえで、住居権者の同意があれば侵入に当たらないが、その同意は真意に基づくものでなければならない、と規範を置く。あてはめでは、住居権者が行為者の強盗目的を知っていれば立入りを許さなかったことを指摘し、同意は無効で侵入に当たると結論づける。射程は強盗目的に限られず、住居権者が知っていれば立入りを許さなかったといえる違法な目的を隠した場合に広く及ぶ。
論証カードランク A
被害者の承諾（同意傷害・錯誤に基づく同意・推定的承諾）
被害者が法益侵害に同意していた場合、犯罪の成立が否定されるか。個人的法益に対する罪の保護法益は被害者の自律的な処分に委ねられているから、処分権限のある被害者が真意に基づき法益侵害を承諾し、行為者がその承諾を認識して行為に
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予備試験 2016年 第4問 ア直接
強盗の意図を隠してA方の玄関前で「こんばんは。」と言ったところ，来客と勘違いしたAから「どうぞお入りください。」と言われてA方住居に立ち入った場合，住居侵入罪が成立する。
司法試験 2016年 第6問 ア直接
強盗の意図を隠してA方の玄関前で「こんばんは。」と言ったところ，来客と勘違いしたAから「どうぞお入りください。」と言われてA方住居に立ち入った場合，住居侵入罪が成立する。
司法試験 2012年 第14問 エ直接
甲は，強盗の目的で乙方に行き，その意図を隠した上，玄関前で「こんばんは。」と挨拶したところ，乙が「お入り。」と答えたので乙方内に入った。甲には住居侵入罪は成立しない。
司法試験 2021年 第2問 ウ直接
甲は，強盗の目的で，面識のない乙方に行き，その意図を隠しながら，玄関前で，「こんばんは。」と挨拶したところ，これを知人による来訪と勘違いした乙が，「どうぞ入ってください。」と答えたので，乙方内に立ち入った。この場合，甲には，住居侵入罪は成立しない。
観点 2
侵入は住居権者の意思に反する立入りであり、真意の同意があれば構成要件に当たらない
判例は、130条前段の「侵入」を住居権者・管理権者の意思に反する立入りと解している（最判昭58.4.8）。この理解からは、住居権者の真意に基づく同意がある立入りはそもそも侵入に該当せず、違法性の段階に進む前に構成要件該当性が否定される。逆に、意思に反していれば、態様が平穏でも侵入となる。管理権者が拒否の意思をあらかじめ明示していなくても、立入りを容認していないと合理的に判断されれば足りる。本判決の「承諾を欠く」という判断も、この意思を基準とする枠組みの中で理解できる。
よくある誤り
- 平穏を害する態様の立入りでも、住居権者の同意があれば構成要件には該当し、違法性が阻却されるにとどまる（×。同意があれば侵入に当たらない）
- 管理権者が立入り拒否の意思を積極的に明示していない限り、平穏な立入りで建造物侵入罪は成立しない（×）
- 住居権者の真意に基づく承諾を得て平穏に立ち入った者にも住居侵入罪が成立する（×）
短答での問われ方
本判決の肢と同じ大問に並ぶ形で出る。予備H28第4問イ・ウ、司法H28第6問イ・ウが典型で、同意は構成要件段階の問題であること、明示の拒否が無くても侵入になり得ることを問う。共犯の従属性の問題として、正犯者が真意の承諾を得て平穏に立ち入ったので正犯に住居侵入罪が成立せず、教唆犯も成立しないとする肢（予備H30第6問3・司法H30第13問3）も、同じ知識で解ける。
論文での書き方
保護法益を誰を立ち入らせるかを決める自由と捉え、「侵入」を住居権者の意思に反する立入りと定義するのが判例に沿った書き方である。同意の有無は構成要件該当性の問題として侵入の判断の中で扱い、違法性阻却事由として別項目を立てない。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2016年 第4問 イ応用
建造物への立入りが平穏な態様で行われた場合には，管理権者があらかじめ立入り拒否の意思を積極的に明示していない限り，建造物侵入罪が成立することはない。
予備試験 2016年 第4問 ウ応用
平穏を害する態様での住居への立入りであっても，住居権者の同意に基づくものである場合には，住居侵入罪の構成要件には該当するが，違法性が阻却される。
司法試験 2016年 第6問 イ応用
建造物への立入りが平穏な態様で行われた場合には，管理権者があらかじめ立入り拒否の意思を積極的に明示していない限り，建造物侵入罪が成立することはない。
司法試験 2016年 第6問 ウ応用
平穏を害する態様での住居への立入りであっても，住居権者の同意に基づくものである場合には，住居侵入罪の構成要件には該当するが，違法性が阻却される。
予備試験 2018年 第6問 3対比
甲が乙にAが一人で居住する家屋に侵入するよう唆したところ，乙がAの承諾を得て平穏にその家屋に立ち入った場合，甲には住居侵入罪の教唆犯は成立し得ない。
司法試験 2018年 第13問 3対比
甲が乙にAが一人で居住する家屋に侵入するよう唆したところ，乙がAの承諾を得て平穏にその家屋に立ち入った場合，甲には住居侵入罪の教唆犯は成立し得ない。
観点 3
違法な目的を隠した立入りは、店舗や公共の建物でも管理権者の意思に反すると判断され得る
本判決は個人の住居の事案だが、目的を隠して得た許可は真の許可ではないという考え方は、一般に開かれた建物にも及ぶ。判例は、利用客を装って顧客の暗証番号を盗撮する目的で銀行の現金自動預払機の出張所に立ち入った事案で、立入りの外観が一般客と異ならなくても、管理権者の意思に反するとして建造物侵入罪を認めた（最決平19.7.2）。建物の性質や管理状況に加え、外から見えない立入りの目的も考慮される。ただし、万引き目的でデパートに入る場合のように、包括的に入場を認めている場所への立入りまで侵入とするかについては異論が強い。
よくある誤り
- 一般客の立入りが許されている場所なので、盗撮目的でも平穏な態様で入れば建造物侵入罪は成立しない（×）
- 立入りの目的は外から分からない以上、侵入の判断では考慮されない（×）
短答での問われ方
予備H28第4問エ・司法H28第6問エ（ATM出張所に盗撮目的で立ち入る事例で、成立しないとする肢は×）。司法R4第5問オも同じ事例で、「立入りの外観が一般の利用客と異ならなければ成立しない」とする肢が×になっている。本判決とセットで、住居・建造物のどちらでも「目的を隠した立入り」は侵入になり得ると押さえる。
論文での書き方
公共の建物や店舗の事案では、本判決の論理をそのまま当てはめるより、建物の性質、使用目的、管理状況、管理権者の態度、立入りの目的を挙げて、管理権者が当該立入りを容認しないと合理的に判断されるかを論じる。万引き目的の入店など包括的同意の範囲が争われる場面では、反対の考え方にも触れて結論の妥当性を示すとよい。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2016年 第4問 エ応用
現金自動預払機が設置されている銀行支店出張所は，一般の利用客の立入りが許容されている場所であるので，同機を利用する客のキャッシュカードの暗証番号等を盗撮する目的で立ち入っても，平穏な態様での立入りであれば，建造物侵入罪が成立することはない。
司法試験 2016年 第6問 エ応用
現金自動預払機が設置されている銀行支店出張所は，一般の利用客の立入りが許容されている場所であるので，同機を利用する客のキャッシュカードの暗証番号等を盗撮する目的で立ち入っても，平穏な態様での立入りであれば，建造物侵入罪が成立することはない。
司法試験 2022年 第5問 オ応用
甲は、現金自動預払機を利用する客のキャッシュカードの暗証番号を盗撮する機器を設置する目的で、行員が常駐しない銀行出張所内に立ち入った。この場合、甲による立入りの外観が一般の利用客のそれと異なることがなければ、甲に建造物侵入罪は成立しない。
観点 4
欺かれて与えた同意は、その錯誤がなければ同意しなかったといえるなら無効とされる
判例は、欺罔によって生じた錯誤のため被害者が同意した場合、その錯誤が意思決定に重大な影響を与え、真実を知っていれば同意しなかったといえる限り、同意を真意に沿わない無効なものと扱う。本判決のほか、追死する意思がないのに追死すると偽って相手を自殺させた偽装心中の事案で、自殺関与罪ではなく殺人罪を認めたもの（最判昭33.11.21）が代表例である。偽計で被害者を自動車に乗せて連れ去った事案で、乗車時点から監禁罪を認めたもの（最決昭33.3.19）も、だまして得た同意を問題にしない点で発想が近い。これに対し、錯誤が法益そのものの性質に関係する場合に限って同意を無効とする見解も有力で、この見解からは偽装心中は自殺関与罪にとどまる。
よくある誤り
- 追死すると偽って心中を持ちかけ、誤信した相手に毒を渡して飲ませた場合、自殺関与罪が成立する（×。判例は殺人罪）
- だまされて自ら乗車した被害者は乗車に同意しているから、降ろしてほしいと言った時点以降に限って監禁罪が成立する（×）
- 動機に錯誤があっても同意自体は存在するから、住居侵入罪は成立しない（×）
短答での問われ方
偽装心中の肢が予備R1第1問3・司法R1第9問3（自殺関与罪とする肢は×）、予備R2第11問2・司法R2第1問2（殺人罪不成立とする肢は×）、司法H27第6問5で出ている。監禁の偽計事例は司法R4第5問イ。いずれも「欺いて得た同意は無効」という同じ物差しで解ける。
論文での書き方
被害者の承諾が問題となる論文では、まず承諾の存在を認めたうえで、その承諾が欺罔による錯誤に基づくことを指摘し、意思決定に重大な影響を与えた錯誤があれば承諾は無効とする判例の立場を規範に置く。法益関係的錯誤説を採る場合は、本判決の事案では、立ち入る者が誰でどんな目的かという点が住居権の中身そのものに関わるかを論じることになる。
論証カードランク A
被害者の承諾（同意傷害・錯誤に基づく同意・推定的承諾）
被害者が法益侵害に同意していた場合、犯罪の成立が否定されるか。個人的法益に対する罪の保護法益は被害者の自律的な処分に委ねられているから、処分権限のある被害者が真意に基づき法益侵害を承諾し、行為者がその承諾を認識して行為に
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予備試験 2019年 第1問 3応用
甲は，乙との不倫関係を清算しようと考え，真実は，乙と心中するつもりはないにもかかわらず，乙に対し，「あの世で一緒になろう。私も君の後を追って死ぬから。」と言って心中を持ちかけ，その旨誤信してこれを承諾した乙に毒薬を手渡したところ，乙がそれを飲んで死亡した。この場合，甲には，自殺関与罪が成立する。
司法試験 2019年 第9問 3応用
甲は，乙との不倫関係を清算しようと考え，真実は，乙と心中するつもりはないにもかかわらず，乙に対し，「あの世で一緒になろう。私も君の後を追って死ぬから。」と言って心中を持ちかけ，その旨誤信してこれを承諾した乙に毒薬を手渡したところ，乙がそれを飲んで死亡した。この場合，甲には，自殺関与罪が成立する。
予備試験 2020年 第11問 2応用
甲は，追死する意思がないのにあるように装い，その旨誤信したXに心中を決意させた上で，毒物を渡し，それを飲み込ませて死亡させた。この場合，甲に，Xに対する殺人罪は成立しない。
司法試験 2020年 第1問 2応用
甲は，追死する意思がないのにあるように装い，その旨誤信したXに心中を決意させた上で，毒物を渡し，それを飲み込ませて死亡させた。この場合，甲に，Xに対する殺人罪は成立しない。
司法試験 2015年 第6問 5応用
甲は，Vから心中を持ち掛けられたことを利用して，Vを死亡させようと考え，自らは死ぬ気がないのに，Vとの心中を了承した。Vは，甲の真意を知っていれば死ぬことはなかったが，甲も一緒に死んでくれるものと誤信したまま，甲の目の前で，甲が用意した致死量の毒を飲んで中毒死した。
司法試験 2022年 第5問 イ応用
甲は、強制わいせつの目的を隠し、家まで送ると偽って乙を自動車に乗せて走り出し、途中でその目的に気付いた乙が降りたいと言ったにもかかわらず、同車を走行させ続けた。この場合、乙は、乗車時点では乗車に同意しているから、乙が降りたいと言った時点以降についてのみ、甲に監禁罪が成立する。
関連する判例
- 偽装心中と殺人罪最判昭33.11.21同旨偽装心中の事案で、欺罔による錯誤に基づく被害者の同意を無効として殺人罪を認めた判例であり、錯誤に基づく同意の扱いで同じ考え方に立つ。
- 郵便局ビラ貼り建造物侵入事件最判昭58.4.8同旨「侵入」を管理権者の意思に反する立入りと定義し、明示の拒否がなくても侵入となり得るとした判例で、本判決の判断の前提となる枠組みを示す。
- 銀行出張所盗撮目的立入り事件最決平19.7.2同旨盗撮目的を隠して一般客と同じ態様で銀行の出張所に立ち入った事案で建造物侵入罪を認めたもので、目的を隠した立入りを侵入とする点で共通する。
- 偽計による監禁同旨偽計で被害者を自動車に乗せて連れ去った事案で乗車時からの監禁罪を認めたもので、だまして得た同意を問題にしない点で発想が近い。
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