抵当権に基づく物上代位（賃料・転貸賃料・保険金・損害賠償請求権・差押えの意義・債権譲渡・相殺・敷金・転付命令）とは

アパートに抵当権を付けてお金を貸した銀行は、借主が返済しなくなると、競売を待たずに毎月の家賃から回収したいと考えます。建物が火事で燃えれば、保険金や加害者への損害賠償請求権が建物の値打ちの代わりに残ります。抵当権は物の交換価値をつかむ権利なので、その価値が金銭の請求権に姿を変えたときは、そこにも効力を及ぼせるとしたのが物上代位です。ただし、支払う側が二重に払わされないよう、払渡しの前に差押えをすることが求められます。

抵当権者は、賃料・売却代金・損害賠償請求権など目的物の価値が姿を変えた請求権に、差押えをして物上代位できます

372条は先取特権の物上代位の規定（304条）を抵当権に準用し、質権にも350条で準用されています。抵当権者は、目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても抵当権を行使でき、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければなりません。抵当権は設定者が使用収益を続ける担保ですが、判例は、賃料債権にも物上代位できるとしています（最判平成元年10月27日）。目的物が第三者の行為で滅失したときの損害賠償請求権にも物上代位でき、「抵当権者は，目的物が第三者の行為により滅失した場合，物上代位により，所有者がその第三者に対して有する損害賠償請求権から優先弁済を受けることができる」という肢は正しいです。これに対し留置権は物を留置するだけで優先弁済を受ける権利ではないため、304条が準用されておらず、物上代位はできません。抵当権と留置権を対比した肢は正しいです。

抵当不動産の賃借人が取得する転貸賃料債権には、賃借人を所有者と同視できる場合を除き物上代位できません

304条1項の「債務者」は、抵当権の場合は物的責任を負う所有者を指します。判例は、抵当不動産の賃借人は所有者のように被担保債権の履行について物的責任を負う者ではなく、自己に属する債権を被担保債権の弁済に供されるべき立場にもないとして、抵当権者は、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合を除き、賃借人が取得する転貸賃料債権について物上代位権を行使することができないとしました（最決平成12年4月14日）。執行妨害のために賃借人を立てたような場合が、所有者と同視できる場合に当たります。「DをCと同視することを相当とする場合を除き，Aは，Dが取得する転貸賃料債権について物上代位権を行使することができない」という肢は正しく、「BをAと同視することが相当であるときを除き，BのDに対する転貸賃料債権について物上代位権を行使することができる」という肢は原則と例外を逆にしているので誤りです。転貸賃料も建物の果実であることを理由に差押えができるとする肢も誤りです。

304条1項ただし書の差押えは第三債務者を二重弁済から守るためのもので、目的債権が譲渡されても登記が先なら物上代位できます

判例は、304条1項ただし書が差押えを要求する趣旨は、第三債務者が差押命令の送達を受ける前に設定者に弁済すれば、その弁済による債権の消滅を抵当権者にも対抗できるようにして、二重弁済の危険から第三債務者を保護する点にあるとしました（最判平成10年1月30日）。抵当権の効力が物上代位の目的債権に及ぶことは抵当権設定登記で公示されているので、「払渡し又は引渡し」には債権譲渡は含まれず、抵当権者は、目的債権が譲渡されて第三者に対する対抗要件が備えられた後でも、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使できます。「物上代位権行使の目的となる債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後であっても，自らその目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる」という肢は正しいです。公示のない動産売買の先取特権では、目的債権の譲渡と対抗要件の具備の後は物上代位できず、結論が逆になります（動産売買先取特権の物上代位の語で扱います）。

一般債権者の差押えとは登記と送達の先後で優劣が決まり、転付命令が送達された後は物上代位できません

一般債権者の差押えと抵当権者の物上代位に基づく差押えが競合したときは、一般債権者の申立てによる差押命令の第三債務者への送達と、抵当権設定登記の先後で優劣が決まります（最判平成10年3月26日）。差押命令の送達が先で抵当権設定登記が後なら、抵当権者は優先できません。「Bの一般債権者DがBのCに対する賃料債権を差し押さえた後にAのための抵当権設定登記がされた場合，Aは，同じ賃料債権を差し押さえて優先弁済を受けることができる」という肢は誤りで、送達の後に設定登記がされた事例で「Cは，同一の債権を差し押さえて物上代位権を行使してEに対抗することができない」という肢は正しいです。他方、転付命令は差し押さえた債権を差押債権者に移転させてほかの債権者を排除する制度です。判例は、転付命令が第三債務者に送達される時までに抵当権者が被転付債権を差し押さえなかったときは、転付命令の効力を妨げることができず、抵当権者は被転付債権について抵当権の効力を主張できないとしました（最判平成14年3月12日）。抵当権設定登記が先でも、転付命令の送達後や確定後に差し押さえて物上代位できるとする肢は誤りです。

賃料債権の差押え後の相殺は登記の後に取得した債権では対抗できず、敷金の充当は差押え後でも当然に生じます

判例は、抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえた後は、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって、抵当権者に対抗することはできないとしました（最判平成13年3月13日）。物上代位で抵当権の効力が賃料債権に及ぶことは登記で公示されているので、登記の後に取得した反対債権による相殺の期待は抵当権に優先しないからです。「抵当権の設定登記がされた後にBがAに対して金銭を貸し付け」た事例で、差押え後も相殺を対抗できるとする肢は誤りです。逆に、抵当権設定登記より前に取得した貸金債権なら、その弁済期が差押えの後に来るものでも相殺を対抗できるので、その肢は正しいです。また、敷金の充当による未払賃料の消滅は敷金契約から当然に生じる効果で、相殺のような意思表示を要しません（622条の2第1項）。判例は、抵当権者が賃料債権を差し押さえた後でも、賃貸借が終了し目的物が明け渡されれば、賃料債権は敷金の充当によりその限度で消滅するとしました（最判平成14年3月28日）。「敷金は未払の賃料に充当されない」とする肢や、敷金の充当で消滅したことを抵当権者に主張できないとする肢は誤りです。

買戻権の行使で買主が取得する買戻代金債権にも、抵当権者は物上代位できます

買戻特約付売買の買主から抵当権の設定を受けた者が、買戻権の行使によって買主が取得した買戻代金債権を差し押さえることができるかについて、判例は物上代位を認めました（最判平成11年11月30日）。理由は、買戻代金は実質的に目的不動産の所有権が買戻権者に戻ることの対価で、目的不動産の価値変形物として304条の「目的物の売却又は滅失によって債務者が受けるべき金銭」に当たると見てよいこと、そして買戻特約の登記に後れて設定された抵当権は買戻しにより消滅するが、買主やその債権者との関係では、買戻権行使の時まで抵当権が有効に存在したことによる効果までは覆らないことです。この見解の論拠を選ぶ問では、この二つは論拠になります。解除の直接効果説から抵当権もはじめからなかったことになるという説明や、抵当権者はあらかじめ買戻代金債権に質権や譲渡担保権の設定を受けられるという説明は、物上代位を否定する見解の論拠で、この見解の論拠にはなりません。

試験ではこう問われる

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