法定地上権の成否（388条）とは
ほうていちじょうけんのせいひ
法定地上権とは、土地とその上の建物が同一の所有者に属する場合に、その土地又は建物に設定された抵当権の実行で所有者が別々になったとき、建物のために設定されたものとみなされる地上権のことです（388条）。地代は、当事者の請求により裁判所が定めます。
自分の土地に自分の家を建てて住んでいる人が、土地だけに抵当権を付けて借金をしたとします。返せずに土地が競売されると、土地は買受人のもの、家は元の持ち主のものになりますが、自分の土地に自分の家があるうちは借地権を設定しようがありません。このままでは家を取り壊すしかなくなるので、民法は、このとき建物のために地上権が設定されたものとみなすことにしました。抵当権者も買受人も、設定の時に建物があれば地上権の負担を見込んで土地を評価できるからです。
法定地上権は、抵当権設定の時に土地の上に建物があり、土地と建物が同一の所有者に属していた場合に成立し、地代は当事者の請求で裁判所が定めます
388条の要件は、抵当権設定の当時に土地の上に建物が存在すること、その当時に土地と建物が同一の所有者に属すること、土地又は建物の一方又は双方に抵当権が設定されたこと、抵当権の実行により所有者を異にするに至ったことです。基準時が抵当権設定の時なのは、抵当権者がその時の状態で担保価値を見積もるからです。土地と建物の双方に抵当権を設定して土地だけが競売された場合も成立します（最判昭和37年9月4日）。設定後に建物が第三者に譲渡され、競売の時には所有者が違っていても成立します（大連判大正12年12月14日）。建物を譲渡し土地の賃貸借契約を結んでいた事例で成立するという肢、甲土地に抵当権を設定した後に乙建物を譲渡した事例で成立するという肢は正しいです。法定地上権は有償で、388条後段により地代は当事者の請求により裁判所が定めるので、「地代を支払うことを要しない」という肢は誤りです。
更地に抵当権を設定した後で建物を建てた場合は、抵当権者が建築を承諾していても法定地上権は成立しません
更地に抵当権が設定されると、抵当権者は建物の負担がない土地として担保価値を把握するので、その後に建物が建てられても法定地上権は成立しません（最判昭和36年2月10日）。抵当権者が建物の建築をあらかじめ承諾していても同じで、「Bが抵当権設定時，甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても，甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない」という肢は正しいです。更地の時に第一順位の抵当権が設定され、建物の建築後に第二順位の抵当権が設定された場合も、土地は先順位抵当権の設定当時の状態で競売されるので、後順位抵当権者の申立てによる競売でも法定地上権は成立しません（最判昭和47年11月2日）。第二順位の抵当権の実行で成立しないという肢は正しく、第一順位の抵当権者の承諾を受けて建てた事例で成立するという肢は誤りです。
同一の所有者に属するかは抵当権設定の時の実体で判断し、登記名義の一致は要りませんが、設定後に所有者が一致しても成立しません
抵当権設定の当時に土地と建物の所有者が別々であれば、その後に同じ人のものになっても388条は適用されません（最判昭和44年2月14日）。土地の使用借主の建物を土地所有者が相続した事例や、借地上の建物に抵当権を設定した後に建物を土地所有者に売り渡した事例で成立しないとする肢は正しく、賃借地上の建物に抵当権を設定した後に土地所有者が建物を取得した事例で成立するという肢は誤りです。他方、同一の所有者に属するかは実体上の所有関係で決まります。土地の所有権移転登記をしていなくても法定地上権の成立は妨げられず（最判昭和53年9月29日）、建物の所有権保存登記がなくても同じです（大判昭和14年12月19日）。土地の登記名義が前所有者のままでも成立するという肢は正しく、登記がないから成立しないという肢は誤りです。
先順位抵当権の設定時と後順位抵当権の設定時で所有関係が違うときは、土地抵当では一番抵当権の設定時が基準になり、例外として先順位抵当権が消滅していれば後順位の設定時で判断します
土地の一番抵当権の設定当時に土地と建物の所有者が違っていれば、その後に同一の所有者になってから後順位抵当権が設定されても、競売で一番抵当権も消える以上、法定地上権は成立しません（最判平成2年1月22日）。一番抵当権者は法定地上権の負担のない土地として評価しているからです。賃借地上の建物の所有者が土地を譲り受けて第二順位の抵当権を設定した事例で成立するという肢は誤りです。ただし、先順位の抵当権が弁済などで消滅した後に後順位抵当権が実行された場合は、後順位抵当権の設定時に同一の所有者に属していれば成立します（最判平成19年7月6日）。先順位抵当権の消滅は後順位抵当権者が当然に予測すべき事情だからです。甲抵当権の消滅後に乙抵当権が実行された事例で成立するという肢は正しいです。建物に抵当権を設定した場合は事情が違い、法定地上権が付いた方が建物の価値は上がるので、一番抵当権の設定時に所有者が違っていても、同一の所有者になった後に後順位抵当権が設定されていれば、一番抵当権の実行でも成立します（大判昭和14年7月26日）。この事例で成立するという肢は正しいです。
- 土地と建物の双方に抵当権を設定し土地だけ競売成立します
- 設定後に建物を第三者に譲渡成立します
- 更地に抵当権を設定した後に建物を建築（抵当権者の承諾があっても）成立しません
- 設定時は所有者が別で、後に同一の所有者になった成立しません
- 土地の登記・建物の保存登記がない成立します
- 土地が単独所有で建物が共有（土地所有者が建物の共有者の一人）成立します
- 土地が共有で、共有者の一人の持分に抵当権成立しません
- 共同抵当の建物を取り壊して再築特段の事情がない限り成立しません
建物が共有でも土地所有者が共有者の一人なら成立しますが、土地が共有なら他の共有者の持分を負担に服させられないので成立しません
土地を単独で所有する者が建物の共有者の一人で、その土地に抵当権を設定して競売された場合は、388条の趣旨により法定地上権が成立します（最判昭和46年12月21日）。土地所有者は自分のためだけでなく他の建物共有者のためにも土地の利用を認めているからで、「甲土地の上にAとBが共有する乙建物が存在していた場合において，その抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは，法定地上権が成立する」という肢は正しいです。反対に、土地が共有で、共有者の一人が自分の持分に抵当権を設定した場合は、他の共有者の持分まで地上権の負担に服させるいわれはないので、法定地上権は成立しません（最判昭和29年12月23日）。共有持分の抵当権の実行で成立するという肢は誤りです。
土地と建物に共同抵当権を設定した後に建物を再築しても、新建物に同順位の共同抵当権が設定されたなどの特段の事情がない限り成立しません
判例は、所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、建物が取り壊されて新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないとしました（最判平成9年2月14日）。抵当権者は土地と建物の全体の価値を把握しており、建物が取り壊されたら更地としての価値を把握しようとするのが当事者の合理的な意思だからです。新建物に抵当権が設定されないまま、又は別の者のために抵当権が設定されて、土地の抵当権が実行された事例で成立するという肢は誤りです。反対に、新建物に土地の抵当権者のための第一順位の共同抵当権が設定された事例は特段の事情に当たり、成立しないとする肢は誤りです。
民法388条
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
最判平成9年2月14日
所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。
論文ではこう使う
論文では、388条の要件を、①抵当権設定当時の建物の存在、②設定当時の土地と建物の同一所有者への帰属、③一方又は双方への抵当権の設定、④実行による所有者の分離に分けて当てはめます。要件の解釈は、抵当権者が設定時に把握した担保価値を害さないか、建物を存続させる社会経済上の要請があるかという二つの観点から論じ、更地・再築・共有・順位の異なる抵当権の事案では、判例がどちらの観点で結論を出したかを示します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。