期待可能性とは

罪を犯して追われている人に「逃げ隠れせずに出頭しなさい」と求めても、ほとんどの人は従えないでしょう。人は誰でも捕まりたくないと思うからです。このように、その状況に置かれれば誰でも同じことをしてしまうという場合には、「適法に行動できたはずだ」と責めることができません。適法な行為を期待できたかどうかを責任の要件として考えるのが、期待可能性の考え方です。

期待可能性がなければ、責任能力と故意があっても行為者を非難できません

責任とは、違法な行為をしたことについての非難可能性です。非難できるのは、行為者が適法な行為を選ぶこともできたのに、あえて違法な行為を選んだといえるからです。そのため、責任能力があり、故意又は過失があっても、行為の時の具体的な事情の下で適法な行為を期待できなかった場合には、行為者を非難できず、責任が阻却されると考えられています。これを期待可能性の理論といいます。期待可能性は、責任能力、違法性の意識の可能性と並ぶ責任の要素と位置づけられます。もっとも、刑法には期待可能性がない場合に罰しないとする一般的な規定はありません。期待可能性がないことは、条文にない責任阻却事由（超法規的責任阻却事由）として主張されることになります。最高裁は、期待可能性がないことを理由に責任を阻却することについて、慎重な態度をとっています（最判昭和33年7月10日）。実務では、刑の選択や量刑の場面で期待可能性の程度が考慮されることがあり、大判昭和8年11月21日（第五柏島丸事件）がその例として挙げられます。

刑法には、期待可能性がないことや減少することから説明される規定があります

一般的な規定はなくても、期待可能性の考え方は個別の条文に表れています。犯人蔵匿罪・犯人隠避罪（103条）と証拠隠滅罪（104条）は、犯人自身が逃げ隠れする行為や、自己の刑事事件に関する証拠を隠滅する行為を処罰の対象にしていません。犯人に対して、逃げ隠れしないことや証拠を残しておくことを期待するのは難しいからです。犯人の親族が犯人の利益のために犯人蔵匿や証拠隠滅をしたときに刑を免除できるとする規定（105条）も、親族にそれをしないよう期待することが難しいことから説明されます。過剰防衛（36条2項）と過剰避難（37条1項ただし書）で刑を減軽又は免除できることも、急迫した状況の下では適切な行為を期待しにくいという、期待可能性の減少から説明されます。

犯人が他人を教唆して自己を隠避させた場合は、期待可能性がないとはいえず、教唆犯が成立します

犯人自身が逃げ隠れしても犯人隠避罪にならないのであれば、他人に頼んで隠避させた場合も処罰されないのではないかが問題になります。判例（最決昭和35年7月18日）は、この場合に犯人隠避罪の教唆犯が成立するとしています。「犯人が他人を教唆して自己を隠避させることは定型的に期待可能性がないので、丁に犯人隠避罪の教唆犯は成立しない」という肢は誤りです。強盗罪を犯した後に友人を唆して自己を隠避させた事例について「甲には犯人隠避罪の教唆犯は成立しない」という肢も誤りです。教唆犯の成立を認める見解は、犯人自ら逃げ隠れる行為のみが、法律の放任行為として国家による干渉を受けない防御の自由の範囲内にあると考えます。他人を巻き込んで罪を犯させることまでは、防御の自由に含まれないという理由です。教唆犯の処罰根拠は正犯者を犯罪に引き込み有責で処罰される状態に陥れたことにあるという考え方も、成立を認める見解の根拠になります。これに対し、成立を否定する見解は、正犯行為に期待可能性がないのであれば教唆行為にも期待可能性はないと主張します。自ら正犯として行えば不可罰であるのに、より軽い関与である教唆にとどまると可罰的になるのは相当でないという主張も、否定する見解の根拠です。期待可能性は、このように、成立を否定する側の論拠として登場します。証拠隠滅や偽証を他人に教唆した場合を含めた詳しい検討は、各論の「犯人による蔵匿・隠避・証拠隠滅・偽証の教唆」で扱います。

試験ではこう問われる

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