原因において自由な行為とは

しらふでは勇気が出ないからと酒をあおり、自分をわけの分からない状態にしてから人を襲った人が、「あの時は心神喪失だったから無罪だ」と言えるとしたら、納得できないでしょう。飲み始めた時にはしっかり判断ができていて、その時の決意がそのまま実現しているからです。原因となった飲酒の時点では自由に意思決定ができたことに着目して、完全な責任を問うのがこの理論です。

同時存在の原則をそのまま当てはめると、自ら心神喪失を招いた者が不可罰になってしまいます

責任能力は実行行為の時に存在しなければなりません（実行行為と責任能力の同時存在の原則）。この原則をそのまま当てはめると、酒の力を借りて人を殺そうと決意し、大量に飲酒して心神喪失の状態で刺した者は、刺した時に責任能力がないので、39条1項により罰せられないことになります。しかし、責任能力に影響しない程度に飲酒して同じことをすれば殺人罪が成立するのに、自ら心神喪失の状態を招いた者が不可罰になるのは不当です。そこで、直接結果を生じさせた行為（結果行為）の際に責任能力がなくても、その原因となった行為（原因行為）の際に完全な責任能力があれば、完全な責任を問うことができるとするのが、原因において自由な行為の理論です。問題は同時存在の原則との関係をどう説明するかにあります。原則を維持して実行行為を原因行為まで遡らせる見解と、原則の例外を認めて責任だけを原因行為の時に遡らせる見解とに分かれます。

原因行為を実行行為と捉える見解は、同時存在の原則を維持します

一つ目の見解は、責任能力がある状態で行われた原因行為を実行行為と捉えます。責任能力のない自分を道具として利用する点で間接正犯と同じ構造だと考えるので、間接正犯類似説と呼ばれます。実行行為である原因行為の時に責任能力があるので、同時存在の原則は維持されます。殺害を決意し、心神喪失状態に陥る可能性を認識しつつ覚醒剤を使用して、計画どおり殺害した事例では、この見解から殺人既遂罪が成立し得るという結論になります。他方、覚醒剤を使用すると粗暴になる習癖を知りつつ使用し、心神喪失状態に陥った後に口論から殺意を生じて殺害した事例では、原因行為の時に殺人の故意がないので、この見解から殺人既遂罪が成立し得るという結論にはなりません。この見解に対しては、原因行為の開始が実行の着手になるので、心神喪失状態に陥ったが殺害に及ばなかった場合や、酔いつぶれて眠り込んだ場合にも殺人未遂罪が成立してしまい、処罰範囲が広がりすぎるという批判が向けられます。この批判には、未遂犯の成立時期は結果発生の現実的な危険性が生じた段階に求められるべきで、それが常に実行行為の開始段階に認められる必然性はないと考えれば、殺害に及ばなかった事例で殺人未遂罪は成立しないという応答がされます。また、心神耗弱の状態にある自分は道具とはいいにくいので、心神耗弱状態を利用して殺害した場合には刑を減軽せざるを得ず、心神喪失の場合に完全な責任が認められることとの不均衡が生じるという批判も向けられます。

結果行為を実行行為と捉える見解は、責任能力が意思決定の時にあれば足りるとします

二つ目の見解は、責任能力を欠いた状態で行われた結果行為を実行行為と捉えつつ、責任能力は意思決定時に存在すれば足り、必ずしも実行行為時に存在することは必要ないとします。責任能力のあった時の意思決定が結果行為としてそのまま実現したのであれば、行為全体について非難できると考えるのです。この見解は、同時存在の原則の例外を認めることになります。計画どおり殺害した事例では、この見解からも殺人既遂罪が成立し得るという結論になります。心神喪失状態に陥ったが殺害に及ばなかった事例では、実行行為である結果行為が行われていないので、殺人未遂罪は成立しないという結論になります。この見解に対しては、責任能力は単なる意思決定能力ではなく行動制御能力でもあるのだから、実行行為時に存在すべきではないかという批判が向けられます。実行行為の時点で心神喪失状態に陥っている者に完全な刑事責任を負わせること自体が問題だという批判もあります。なお、原因行為を実行行為と捉える見解では、間接正犯で他人を道具として利用することの認識・予見が必要とされるのと同様に、結果を生じさせることの認識・予見に加えて、自己を道具として利用することの認識・予見が必要と解されます。この二つの認識・予見を要求することを二重の故意といいます。

判例は、飲酒の際に酒酔い運転の意思があれば、運転時に心神耗弱でも39条2項を適用しません

最決昭和43年2月27日（酒酔い運転と原因において自由な行為）は、自分の車でバーに行き、飲み終えれば酔ったまま運転することを認識しながら大量に飲酒し、心神耗弱の状態で運転した事案についての判例です。最高裁は、酒酔い運転の行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には、39条2項を適用して刑の減軽をすべきではないとしました。判例は、心神耗弱の場合にもこの理論を適用していることになります。「飲酒当初から飲酒後に自動車を運転する意思があり，実際に酩酊したまま運転した場合，運転時に飲酒の影響により心神耗弱の状態であっても，完全責任能力が認められることがある」という肢は正しいです。「飲酒の際，飲酒後に酒酔い運転をする意思が認められる場合には，実際に酒酔い運転をした時に酩酊による心神耗弱の状態にあったとしても，行為者に完全責任能力が認められることがある」という肢も正しいです。決め手は飲酒の際の運転の意思であり、自ら招いたというだけで39条の適用が排除されるわけではありません。「自己の先行行為によって心神耗弱状態を招いたものであるから、刑法第39条第2項を適用する余地はない」という肢は誤りです。日常的・継続的な覚醒剤の使用によって継続的な精神障害が生じた場合には、原因行為の時の故意が結果行為として実現したという関係がないので、39条2項が適用され得ます。同じ理由で、飲酒酩酊を前提とする犯罪でも、責任能力が否定されることはあります。「この類型の危険運転致傷罪が運転者の飲酒酩酊を前提としているにもかかわらず，責任能力が否定されることがある」という肢は正しいです。アルコールの影響による危険運転致死傷罪は、出題当時は刑法に置かれていましたが、現在は自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律2条1号に定められています。過失犯については、最大判昭和26年1月17日（病的酩酊殺人事件）があります。この判決は、多量に飲酒すると病的酩酊に陥り、心神喪失の状態で他人に害悪を及ぼす危険のある素質を自覚する者は、飲酒を抑止又は制限する注意義務を負い、これを怠れば過失致死の罪責を免れないとしました。

実行行為の途中で責任能力が低下した場合も、完全な責任を問えることがあります

暴行を始めた時には責任能力があり、暴行を続けながら飲酒して、途中で心神喪失や心神耗弱の状態になった場合も問題になります。致命傷を与えた行為だけを傷害致死の実行行為と解すると、行為と責任の同時存在の原則に例外を認めない限り、傷害致死罪の成立は認められません。これに対し、心神喪失の状態となった原因である飲酒行為を実行行為と解すれば、原則の枠内で、原因において自由な行為として傷害致死罪の成立を認めることが可能です。その場合には、自らが心神喪失の状態となった後も暴行を継続することについての認識・予見が必要と解されます。裁判例には、同一の機会に同一の意思の発動として継続的あるいは断続的に行われた暴行を一個の実行行為と捉えたものがあります（長崎地判平成4年1月14日）。この判決は、犯行開始時の責任能力に問題がなく、開始後に自ら飲酒を継続して実行行為の途中で心神耗弱に陥ったにすぎない場合には、39条2項を適用すべきでないとして、傷害致死罪の全体について完全な責任を問いました。

試験ではこう問われる

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