国賠法2条「公の営造物の設置管理の瑕疵」とは

山あいの国道で、崖から落ちてきた石が車に当たって大けがをしたとします。誰が石を落としたのかも、道路の担当職員が何をしくじったのかも分かりません。それでも、落石のおそれがある道路に防護柵もなかったのなら、道路は本来備えているべき安全性を欠いていたといえます。国家賠償法2条1項は、誰の過失かを問わず、営造物の状態そのものを理由に国や公共団体に賠償させる仕組みです。道路や河川を提供して利益を得ている行政が、その危険から生じた損害も引き受けるべきだからです。

無過失責任ですが、結果回避可能性がなければ責任は否定されます

公の営造物の設置又は管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いている状態をいいます。最判昭和45年8月20日（高知落石事件）は、落石のおそれがある国道で防護柵等の措置がとられていなかった事案で、この瑕疵に基づく賠償責任には過失の存在を必要としないと述べました。公の営造物は、道路・河川・港湾・空港・学校のプールのような不動産に限らず、公用車や警察官の拳銃のような動産も含み、私有地であっても行政が事実上管理していれば対象になります。もっとも、無過失責任であることは、どんな場合でも責任を負うという意味ではありません。同じ判決は、本件事故が不可抗力ないし回避可能性のない場合であるとは認められないという原審の判断を是認しており、不可抗力による損害や、回避のしようがなかった損害については瑕疵が否定されます。「国家賠償法第2条第1項の営造物の設置又は管理の瑕疵に基づく損害賠償責任は無過失責任であるから、結果発生の回避可能性がなかったとしても、国又は公共団体の責任は否定されない」という肢は誤りです。過失を要しないことと、回避可能性の有無を問わないこととは別の話だからです。1条との違いも押さえます。1条は公務員の故意又は過失を要件としますが、2条は営造物の客観的な状態を問題にしますから、誰が管理を誤ったかを特定する必要がありません。被害者にとっては、2条で構成できる場合のほうが立証は容易です。同じ事故について1条と2条の双方を主張することも可能です。

予算が足りないことは、瑕疵を免れる理由になりません

同じ最判昭和45年8月20日は、道路管理に瑕疵があった以上、予算措置に困却するからといって直ちに道路の管理の瑕疵によって生じた損害に対する賠償責任を免れうるものではないとしました。安全性の水準は、管理者の財政事情ではなく、営造物が通常有すべき安全性という客観的な基準で決まるからです。ただし、この理屈が河川にまで同じ強さで及ぶわけではありません。河川は道路のような人工の公物と違って本来的に危険を内包した自然の公物であり、管理者は既存の河川を所与のものとして改修を順次進めるほかなく、改修には長い年月と費用が要ります。そこで最判昭和59年1月26日（大東水害訴訟）は、未改修の河川については、過去の水害の規模や頻度、降雨状況、流域の地形、土地の利用状況、改修の緊急性などを総合的に考慮し、河川管理における財政的、技術的及び社会的諸制約の下での同種・同規模の河川の管理の一般的水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えているかを基準に瑕疵を判断するとしました。この水準を過渡的安全性といいます。「河川の管理についての瑕疵の有無は，河川管理における財政的，技術的及び社会的諸制約の下での同種・同規模の河川の管理の一般的水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていると認められるか否かを基準として判断される」という肢は正しいです。改修が済んだ河川については、最判平成2年12月13日（多摩川水害訴訟）が、改修計画に定める規模の洪水における流水の通常の作用から予測される災害の発生を防止するに足りる安全性を備えているかを基準にするとしています。

瑕疵は本来の用法を前提に判断し、危害には第三者に対するものも含みます

安全性の有無は、営造物の構造、用法、場所的環境及び利用状況等の諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断し、その際、営造物の本来の用法に従った使用を前提にします。最判昭和53年7月4日は、6歳の幼児が道路の転落防止用の防護柵に腰かけて遊んでいて転落した事故について、設置管理者が通常予測できない行動に起因するものであり、通常の用法に即しない行動の結果生じた事故であるとして責任を否定しました。最判平成5年3月30日も、テニスの審判台に幼児が後部から登って転倒した事故で同じ判断をしています。「公の営造物が通常有すべき安全性の有無は，当該営造物の本来の用法に従った使用を前提として判断されるものであり，設置管理者の通常予測し得ない異常な方法で営造物が使用された結果生じた損害については，設置管理者は賠償責任を負わない」という肢は正しいです。本来の用法から外れた使用であっても、その使用が十分に予測できるものであれば、これに備えていなかったことが瑕疵になります。設置管理者が予測し得ない異常な方法かどうかで結論が変わるのは、予測できない使い方にまで備えることを営造物に求めるのは無理だからです。他方、守られる相手方は利用者に限りません。最判平成7年7月7日（国道43号線訴訟）は、設置又は管理の瑕疵には、営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において利用者以外の第三者に対して危害を生ぜしめる危険性がある場合も含むとしました。「国家賠償法第2条第1項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いている状態、すなわち、他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいうが、そこにいう危害は、営造物の利用者以外の第三者に対するものを含む」という肢は正しいです。最判昭和61年3月25日（点字ブロックの不存在と駅ホームの設置管理の瑕疵）は、点字ブロック等の設置の有無を瑕疵と判断するに当たり、その施設の普及の程度、設置場所の状況、利用者の数などを総合して判断すべきだとしました。

物自体に欠陥がなくても、供用の仕方から瑕疵が認められます

最大判昭和56年12月16日（大阪国際空港訴訟）は、空港の騒音・振動・排気ガス等によって周辺住民に被害が生じた事案で、安全性の欠如とは、営造物を構成する物的施設自体に存する物理的、外形的な欠陥ないし不備によって危害を生ぜしめる危険性がある場合のみならず、営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において危害を生ぜしめる危険性がある場合をも含むとしました。これを供用関連瑕疵または機能的瑕疵といいます。最判平成7年7月7日（国道43号線訴訟）も、道路の沿道住民に対する騒音被害について同じ枠組みで瑕疵を認めています。したがって、「営造物を構成する物的施設自体に物理的、外形的な欠陥ないし不備があるわけではなく、営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において危害を生じさせる危険性があるにすぎない場合には、国家賠償法第2条第1項の設置又は管理の瑕疵を認めることができない」という肢は誤りです。空港や幹線道路は、施設としては何も壊れていなくても、使われ方によって周辺の人に被害を及ぼすので、その使われ方まで含めて安全性を見るのです。判断では、侵害行為の態様と程度、被害の性質と内容、公共性、被害防止措置の有無などを比較衡量し、受忍限度を超えるかを見ます。

第三者の行為が原因でも、原状回復の時間的余裕があれば瑕疵になります

営造物の危険が第三者の行為によって作り出された場合は、管理者がそれを除去できたかどうかで結論が分かれます。最判昭和50年6月26日は、工事標識板や赤色灯が事故の直前に他の車によって倒されていた事案で、管理者が道路を原状に復して安全性を保つことは時間的に不可能であったとして、瑕疵を否定しました。これに対し最判昭和50年7月25日（道路管理の瑕疵（故障車の放置））は、故障した大型貨物自動車が87時間にわたって放置されていた事案で、道路の安全性の保持に必要な措置を全く講じていなかったとして瑕疵を認めています。管理者に原状回復の時間的余裕があったかどうかで、この二つの結論が分かれています。危険を作り出した第三者に責任があることは、管理者の責任を否定する理由になりません。なお、他に損害の原因について責めに任ずべき者があるときは、国等はその者に求償できます（2条2項）。責任を負う主体は設置管理者に限らず、費用を負担する者も3条1項により責任を負いますから、被害者はいずれにも請求できます。

試験ではこう問われる

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