判例集／商法／仮装払込みと公正証書原本不実記載

仮装払込みと公正証書原本不実記載

重要度 C 商法仮装払込みと登記最判昭41.10.11　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

仮装払込みと公正証書原本不実記載（最判昭41.10.11）は、株金の払込みが見せかけであることを隠して会社の設立や増資の登記をさせた行為が、公正証書原本不実記載罪（登記簿に事実と違う記載をさせる罪）に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、登記事項の改正の経過から「発行済株式ノ総数」は払込みを済ませた株式の数を指すとして、払込みが仮装なら記載が不実となり同罪が成立するとしました。仮装払込みの刑事責任を示した判例で、見せ金の論点とあわせて問われます。

事案

法の仕組み：商業登記と払込みの公示

株式会社の設立や新株の発行（増資）は商業登記簿に登記され、取引の相手方はこれを見て会社の資本の裏付けを判断する。虚偽の申立てをして登記簿の原本に事実に反する記載をさせれば、公正証書原本不実記載罪（刑法157条1項）に当たる。株金を分けて払い込む制度の時代には「各株ニ付払込ミタル株金額」が登記事項であったが、昭和23年の改正で全額を一度に払い込ませる制度になり、この項目は削られた。昭和25年の改正で授権資本制度が入ると、「発行済株式ノ総数」や資本の額などが登記事項とされた（当時の商法188条2項）。

何が起きたか：仮装の払込みを隠した設立・増資の登記

被告人らは、複数の会社の発起人または取締役と共謀し、株金の払込みが仮装のものであることを隠して、株式引受人による払込みが完了し設立または増資をしたとする登記を申請し、商業登記簿の原本にその旨を記載させた。この行為が公正証書原本不実記載罪・同行使罪に当たるとして起訴された。被告人の一人は贈賄罪でも起訴されていた。

訴えと下級審：登記事項でないから無罪

第一審とこれを是認した原審（東京高判昭38.11.13）は、上の事実を認定しながら、不実記載・同行使の点を無罪とした。株金が払込済みであることは商法の改正で登記事項から削られたのだから、払込みの仮装を隠して設立や増資の登記を申請しても、不実の記載をさせたことにはならない、という理由である。贈賄の点は有罪とされた。検察官は判例違反を主張して上告した。最高裁は、引用された判例は本件に適切でなく適法な上告理由に当たらないとしつつ、職権で原判決の法律解釈を調査した。

要点

払込みが仮装なのに設立・増資の登記をさせると、発行済株式総数の記載が不実となり公正証書原本不実記載罪が成立する
見せ金による払込みは株式の払込みとして効力を持たない
平成26年改正後は仮装払込みの関与者に会社法上の支払義務が課される

判旨

破棄差戻し。最高裁は、商法は取引の安全のため株式会社の主要な事項の登記を義務づけ、資本の充実のため株式の現実の払込みを確保する規定を多く置いているとしたうえで、登記事項の改正の経過をたどった。分割払込制のもとでは「各株ニ付払込ミタル株金額」が登記され、全額払込制への移行で削られたが、授権資本制度の採用に伴い、会社の現実の資本を公示するため発行済株式の総数などが登記事項とされた。この経過から「発行済株式ノ総数」は「株金の払込済のものを指称する」と解し、払込みが仮装であるのにこれを秘して設立または増資の登記をさせたときは、この事項に関し公正証書原本不実記載罪が成立するとした。無罪とした原判決は法律の解釈を誤ったものとされた。

観点 1

払込みが仮装なのに設立・増資の登記をさせると、発行済株式総数の記載が不実となり公正証書原本不実記載罪が成立する

本判決は、「発行済株式ノ総数」とは払込みを済ませた株式の数をいうと解し、払込みが仮装であることを隠して設立または増資の登記をさせれば、この事項について公正証書原本不実記載罪（刑法157条1項）が成立するとした。払込金額が登記事項でなくなったことは理由にならない。同罪は払込みの仮装そのものを罰するのではなく、登記簿の記載に対する社会の信頼を守る罪で、虚偽の申立てにより客観的事実に反する記載をさせれば成立する。その後、払込金に見合う債権が会社に残る形の仮装増資でも、実質的な資産といえなければ同罪が成立し（最決平3.2.28）、登記簿が電磁的記録になってからは電磁的公正証書原本不実記録罪が成立するとされている（最決平17.12.13）。現在の会社法のもとでは、資本金の額の登記が不実になると考えれば足りる。

よくある誤り

払込済みの金額は登記事項でなくなったから、払込みの仮装を隠して設立や増資の登記をさせても不実記載にはならない（×。これは本件の原審の理屈で、最高裁は発行済株式総数を払込済みの株式の数と解して退けた）
見せ金は預合罪で処罰されない以上、登記の面でも刑事責任は生じない（×。登記をさせれば不実記載・不実記録罪が成立する）
設立の際の見せ金で、出資の履行が完了したとして資本金の額を登記簿の電磁的記録に記録させても、電磁的公正証書原本不実記録罪には当たらない（×。最決平17.12.13）
払込金に見合う貸付債権や預金債権が会社に残っていれば、払込みは有効で登記も不実にならない（×。実質的な資産と評価できなければ無効。最決平3.2.28）

短答での問われ方

予備 R2 第16問オ（○）は、設立の際に発起人の出資の履行が見せ金で仮装されたのに、履行が完了したとして登記簿の電磁的記録に資本金の額を記録させた行為が、電磁的公正証書原本不実記録罪に当たるかを問う。見せ金は払込みとして無効、だから資本金の額の記録は事実に反する、という二段で正しいと判断する。この肢の直接の根拠は最決平17.12.13 で、本判決は、払込みの仮装と登記の不実を結びつけ、どの登記事項が不実になるかを示した先例に当たる。全科目の肢のうち、見せ金と登記の罪の組合せを問うものはこの1肢である。

論文での書き方

刑法の答案では、157条1項の「不実」を客観的事実に反することと定義し、問題の登記事項が何を公示するものかを確定する（本判決は発行済株式総数を払込済みの株式の数と読んだ）。次に、払込みが私法上有効かを最判昭38.12.6 の要素で判断し、無効なら登記は不実、と当てはめる。会社に債権や預金が残る事案では、それが実質的な資産かを見る（最決平3.2.28）。本判決は旧商法の登記事項の沿革を理由にしているので、現行法では資本金の額の登記を捉えるほうが説明しやすい。会社法の答案では、見せ金を無効と解する実益として一言触れれば足りる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2020年第16問オ応用

判例の趣旨によれば，株式会社の設立の際，発起人による出資の履行がいわゆる見せ金によって仮装されたものであったにもかかわらず，出資の履行が完了したとして商業登記簿の原本である電磁的記録に資本金の額の記録をさせた行為は，電磁的公正証書原本不実記録罪に当たる。

観点 2

見せ金による払込みは株式の払込みとして効力を持たない

見せ金とは、発起人や取締役が払込取扱機関以外の者から借りた金を払い込み、会社の成立や増資の後すぐに引き出して借入れの返済に充てる手口である。金銭は形式上いったん会社の口座に入るが、会社の資金として使われることはなく、実質的には何も拠出されていない。判例は、当初から会社の資金とする意図がなく払込みの外形を整えただけのものは払込みとして無効とし、成立後返済までの期間の長さ、会社資金として運用された事実の有無、返済が会社の資金関係に与える影響などを総合して見極める（最判昭38.12.6）。本判決が仮装の払込みに係る株式を払込済みと扱わなかったのも、同じ理解に立つ。預合いと違い払込取扱機関の役職員との通謀がないので預合罪（会社法965条）にはならないが、払込みの効力が否定される点は同じである。

よくある誤り

見せ金でも金銭がいったん払込口座に入金されている以上、払込みとして有効である（×。実質的に会社財産が増えないので無効）
見せ金による払込みにも預合罪が成立する（×。預合罪は払込取扱機関の役職員との通謀が必要で、見せ金は通常これに当たらない）
払込みが仮装かどうかは、払込金を引き出した日数だけで機械的に決まる（×。期間・運用の有無・資金関係への影響などの総合判断）

短答での問われ方

短答では、見せ金の効力を正面から問う肢は少なく、刑事責任（不実記載・不実記録罪）の前提として問われる。予備 R2 第16問オは、見せ金による設立で資本金の額を記録させた行為に電磁的公正証書原本不実記録罪が成立するかを問うが、その前提がこの無効の理解である。預合いとの区別（通謀の有無）もあわせて押さえる。

論文での書き方

論文では「見せ金による払込みの効力」として、まず払込みの外形はあっても会社の資金とする意図がない仮装行為であることを示し、最判昭38.12.6 の判断要素（返済までの期間、会社資金としての運用、資金関係への影響）にあてはめて無効と結論づける。そのうえで、株式発行の効力や関与者の責任（会社法52条の2・213条の2等）に話をつなげる。

観点 3

平成26年改正後は仮装払込みの関与者に会社法上の支払義務が課される

平成26年改正は仮装払込みの民事の手当てを明文化した。払込みを仮装した発起人・引受人は会社に仮装した額の全額を支払う義務を負い（52条の2第1項、102条の2第1項、213条の2第1項）、仮装に関与した発起人・設立時取締役・取締役も支払義務を負うが、注意を怠らなかったことを証明すれば免れる。ただし自ら仮装した者は免れない（52条の2第2項、103条2項、213条の3第1項）。引受人の義務は総株主の同意があれば免除できる（102条の2第2項など）。仮装した者は全額の支払がされるまで株主の権利を行使できないが（52条の2第4項、102条3項、209条2項）、その株式を善意・無重過失で譲り受けた者は権利を行使できる（52条の2第5項、102条4項、209条3項）。民事の後始末はこれらの条文で処理する。

よくある誤り

仮装に関与した取締役は、注意を怠らなかったことを証明しても支払義務を免れない（×。自ら仮装した者を除き、無過失の証明で免責）
仮装払込みをした引受人の支払義務は、総株主の同意があっても免除できない（×。総株主の同意で免除できる）
仮装した引受人は、全額の支払前でも株主の権利を行使できる（×。支払がされるまで行使できない）
仮装払込みに関与した設立時取締役が全額を支払えば、その設立時取締役が株主の権利を行使できる（×。権利を行使できるのは株式を引き受けた発起人の側）
仮装払込みに係る株式の譲受人は、善意・無重過失でも株主の権利を行使できない（×。善意・無重過失なら行使できる）

短答での問われ方

条文知識の肢として繰り返し出ている。予備 H28 第18問オ（関与取締役の無過失免責）、予備 H29 第16問 3（全額支払前の権利行使不可）、予備 R2 第16問ウ（関与した設立時取締役は権利行使者ではない）・エ（総株主の同意で免除可）、予備 R6 第16問エ（善意・無重過失の譲受人は権利行使可）。いずれも本判決そのものではなく条文で解くが、見せ金の肢と同じ問題に並ぶので、刑事（不実記載罪）と民事（支払義務・権利行使の制限）を分けて整理しておく。

論文での書き方

論文では、見せ金を無効と認定した後、仮装した者と関与した役員の支払義務（52条の2・213条の2・213条の3等）、支払前の権利行使制限と善意・無重過失の譲受人の保護を順に検討する。改正後も仮装払込みは無効と解するのが多数で、株式発行自体の効力（無効原因になるか）は別の論点として扱う。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2020年第16問ウ対比

発起人がその出資に係る金銭の払込みを仮装することに関与した設立時取締役が，株式会社に対し，払込みを仮装した出資に係る金銭の全額の支払をしたときは，出資に係る金銭の払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。

予備試験 2020年第16問エ対比

設立時募集株式の引受人が設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合において，当該引受人が株式会社に対して負う払込みを仮装した払込金額の全額の支払をする義務は，総株主の同意によっても，免除することができない。

予備試験 2017年第16問 3対比

設立時募集株式の引受人は，設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，会社に対し，払込みを仮装した払込金額の全額の支払がされる前であっても，払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。

予備試験 2016年第18問オ対比

募集株式の引受人が募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，当該払込みの仮装に関する職務を行った取締役（当該払込みを仮装したものを除く。）は，その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときであっても，株式会社に対し，払込みを仮装した払込金額の支払をする義務を負う。

予備試験 2024年第16問エ対比