見せ金と公正証書原本不実記載罪

事案

倒産の危機と第三者割当増資

東証2部上場の株式会社Aは、昭和58年末には実質的子会社とともに多額の負債を抱え、倒産寸前であった。Aの代表取締役と常務取締役（被告人2名）は、第三者割当てによる新株発行（1株250円、払込期日昭和59年2月25日、発行総数1280万株）で返済資金を入れる計画を立てた。ところが払込期日の直前に増資を疑う記事が業界紙に載り、640万株・計16億円分の割当先が融資を受けられなくなった。上場会社が増資に失敗すれば倒産に直結しかねなかった。

4通りの払込みとその直後の払戻し

そこでA主導で次の方法がとられた。①Aが振り出した手形を他社に渡して金融機関で割り引いてもらい、割引金のうち3億円を子会社に貸して払い込ませた。Aは保管証明書を得た4日後、この3億円で当の手形を決済した。②別の割当先がAの連帯保証で金融会社から10億円を借りて払い込み、Aは保管証明書を得た2日後にこれを口座から移し、その借入金の代位弁済に充てた。③子会社がA提供の担保で金融会社の代表者個人から2億円を借りて払い込み、Aが同様に代位弁済した。④子会社が他社名義で引き受けた分は、借りた1億円で払い込まれ、Aはこれを引き出して同じ銀行の定期預金とし、その預金に銀行の質権が設定された。

起訴と下級審

被告人らは、発行済株式総数を変更する登記を申請して商業登記簿の原本にその旨を記載させ、法務局に備え付けさせた。この行為が公正証書原本不実記載罪・同行使罪に問われ（詐欺罪でも起訴）、第1審・控訴審ともに有罪とした。被告人らが上告した。

要点

1. 見せ金による払込みは、会社資金を確保する意図のない仮装の払込みであり、株式の払込みとしての効力を持たない
2. 会社に引受人への債権や定期預金債権が残っていても、実質的な資産と評価できなければ払込みは仮装とされる
3. 無効な払込みを前提に増資や資本金の額の登記をさせれば、公正証書原本不実記載罪が成立する

判旨

上告棄却。①から③の払込みはA主導で行われ、当初から会社資金を確保する意図がなく、名目的な引受人が短期間借りた金で「単に払込みの外形を整えた」後、Aが直ちに払い戻して手形決済や代位弁済に充てたもので、④も質権のため会社資金として使えない状態にあったから、いずれも株式の払込みとしての効力を有しないとした（最判昭38.12.6参照）。会社に引受人への債権や定期預金債権が残る点で典型的な見せ金とは違うが、各債権は「実質的には全く名目的な債権」で、質権付き預金も債務者に弁済能力がなく会社の実質的な資産とはいえないとして、公正証書原本不実記載罪の成立を認めた。

観点 1

見せ金による払込みは、会社資金を確保する意図のない仮装の払込みであり、株式の払込みとしての効力を持たない

見せ金とは、払込取扱機関以外から借りた金で払込みをし、会社成立や新株発行の後すぐに引き出して借入先に返す手口である。金銭は現実に会社の口座を通るが、判例は全体をひとつの仕組みとしてみて、払込みとしては無効とする。本決定は、会社主導で、当初から会社資金とする意図がなく、短期間の借入金で外形だけを整え、直ちに払い戻して手形決済や代位弁済に充てたことを挙げて無効とした。枠組みは最判昭38.12.6を引く。同判決は、借入金を返すまでの期間の長短、払戻金が会社資金として運用された事実の有無、借入金の返済が会社の資金関係に及ぼす影響の有無などから、外形を装っただけかを判断する。

よくある誤り

• 見せ金は現実に資金が会社に入っているから払込みとして有効であり、引出し行為が横領等になるにとどまる（×）
• 払込取扱機関との通謀がない以上、仮装の払込みとはいえない（×）。通謀は預合いの要件であり、見せ金では不要

短答での問われ方

予備2020問16オは、発起人の出資の履行が「いわゆる見せ金によって仮装された」ことを前提に登記の罪の成否を問う。見せ金による払込みは無効であるという本観点が、その肢を○と判断する土台になる。見せ金の有効・無効だけを単独で問う肢は、収録された過去問には見当たらない。

論文での書き方

論文では、まず預合いとの違い（通謀の要否・現実の資金移動）を示し、見せ金も資本充実の要請から払込みとして無効と解すると規範を立てる。そのうえで期間の短さ・会社の主導・払戻金の使途・会社資金としての運用の有無を事実から拾ってあてはめる。

観点 2

会社に引受人への債権や定期預金債権が残っていても、実質的な資産と評価できなければ払込みは仮装とされる

本件は、典型的な見せ金と違い、払戻しの結果として会社が引受人に対する貸金・求償債権や定期預金債権を持っているようにみえる点に特色がある。本決定は形式ではなく実質を見て、引受人への各債権は当時実質的に全く名目的なもので、定期預金も質権が付いて債務者に弁済能力がない以上、会社の資産とはいえないとした。払込金に見合う財産が会社に本当に残ったかという観点で仮装性を判断する点が本決定の意義である。反対に、引受人の会社に対する債権が真実に存在し会社に弁済資力がある場合に、その弁済金を払込金に充てても仮装払込みとはされない（最判昭42.12.14）。

よくある誤り

• 会社が払込金相当額の債権を取得している以上、会社財産は減っておらず払込みは有効である（×）
• 会社名義の定期預金として残っていれば、質権が設定されていても会社の資産として払込みは有効である（×）

短答での問われ方

収録された過去問に、会社に債権が残る型を正面から問う肢は見当たらない。もっとも予備2020問16オの根拠とされる最決平17.12.13は、会社資金を引受人に回した払込みについて本決定と同じく債権の実質的な資産性を否定した判例であり、見せ金の周辺事例として出たときは本観点で判断する。

論文での書き方

会社に何らかの債権が残る事案では、その債権に実質的な価値があるか（債務者の弁済能力、担保の有無、質権などによる使用制限）を検討し、価値がなければ払込金に見合う財産は会社に残っていないから仮装払込みに当たると論じる。

観点 3

無効な払込みを前提に増資や資本金の額の登記をさせれば、公正証書原本不実記載罪が成立する

仮装払込みそのものを罰する規定は預合罪（会社法965条）だけで、払込取扱機関の役職員との通謀がない見せ金は同罪に当たらない。しかし払込みが無効である以上、払込みがあったものとして登記を申請し登記簿に記載させれば、虚偽の申立てにより公正証書の原本に不実の記載をさせたことになり、刑法157条1項の罪が成立する。本決定は増資に伴う発行済株式総数の変更登記についてこれを認めた。設立の場面でも、登記簿が電磁的記録になった現在でも同じで、見せ金による出資を前提に資本金の額を記録させれば電磁的公正証書原本不実記録罪となる（増資の事案である最決平17.12.13も同じ考え方に立つ）。なお現行会社法は、仮装した引受人と関与した取締役に払込金額の支払義務を課し（52条の2、102条の2、213条の2、213条の3）、支払があるまで引受人は株主の権利を行使できないが、悪意・重過失のない譲受人は行使できるとしている。

よくある誤り

• 見せ金は預合罪に当たらないから、見せ金に基づく登記についても刑事責任は生じない（×）
• 仮装払込みに関与した取締役は、注意を怠らなかったことを証明しても支払義務を免れない（×）。213条の3第1項ただし書で免責される（仮装した本人を除く）
• 仮装払込みをした引受人の支払義務は、総株主の同意があっても免除できない（×）。総株主の同意があれば免除できる（102条の2第2項）
• 仮装払込みをした引受人は、全額の支払前でもその株式について株主の権利を行使できる（×）
• 仮装に関与した設立時取締役が全額を支払えば、その取締役が株主の権利を行使できる（×）。行使できるようになるのは株式を引き受けた発起人である（52条の2第4項）
• 仮装払込みに係る株式の譲受人は、善意無重過失でも株主の権利を行使できない（×）

短答での問われ方

予備2020問16オは、設立の際に見せ金で仮装された出資について資本金の額を記録させた行為が電磁的公正証書原本不実記録罪に当たるとする正しい肢である。現行法の仮装払込み責任は同じ問のウ（関与した設立時取締役が支払っても権利を行使できるのは発起人）とエ（総株主の同意による免除）、予備2016問18オ（関与取締役の無過失免責）、予備2017問16の3（支払前の権利行使）、予備2024問16エ（善意無重過失の譲受人）で問われ、いずれも誤りの肢である。

論文での書き方

論文では、払込みが無効と解される以上、登記された発行済株式総数や資本金の額は真実に反し、公正証書原本不実記載罪が成立すると簡潔に示せば足りる。会社法上は、引受人・関与取締役の支払義務、支払前の権利行使の制限、善意無重過失の譲受人の保護（52条の2第5項等）まで射程を広げると答案が締まる。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2020年 第16問 オ直接

判例の趣旨によれば，株式会社の設立の際，発起人による出資の履行がいわゆる見せ金によって仮装されたものであったにもかかわらず，出資の履行が完了したとして商業登記簿の原本である電磁的記録に資本金の額の記録をさせた行為は，電磁的公正証書原本不実記録罪に当たる。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第16問 ウ対比

発起人がその出資に係る金銭の払込みを仮装することに関与した設立時取締役が，株式会社に対し，払込みを仮装した出資に係る金銭の全額の支払をしたときは，出資に係る金銭の払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第16問 エ対比

設立時募集株式の引受人が設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合において，当該引受人が株式会社に対して負う払込みを仮装した払込金額の全額の支払をする義務は，総株主の同意によっても，免除することができない。

○正しい ×誤り

予備試験 2016年 第18問 オ対比

募集株式の引受人が募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，当該払込みの仮装に関する職務を行った取締役（当該払込みを仮装したものを除く。）は，その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときであっても，株式会社に対し，払込みを仮装した払込金額の支払をする義務を負う。

○正しい ×誤り

予備試験 2017年 第16問 3対比

設立時募集株式の引受人は，設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，会社に対し，払込みを仮装した払込金額の全額の支払がされる前であっても，払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2024年 第16問 エ対比

発起人がその引き受けた設立時発行株式の払込金額の払込みを仮装した場合には、当該発起人から当該設立時発行株式を譲り受けた者は、善意でかつ重大な過失がないときであっても、当該設立時発行株式についての株主の権利を行使することができない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 見せ金による仮装払込みの効力最判昭38.12.6同旨見せ金による払込みを無効とし、仮装か否かの判断要素を示した民事の判例で、本決定が引用する。
• 見せ金と電磁的公正証書原本不実記録罪最決平17.12.13同旨会社資金を引受人に回した仮装払込みについて、債権を実質的資産と評価できないとして電磁的公正証書原本不実記録罪を認めた。
• 預合いの意義最判昭42.12.14対比引受人の会社に対する債権が真実存在し会社に弁済資力があれば、その弁済金による払込みは仮装に当たらないとした。
• 最決昭40.6.24同旨見せ金による設立で、設立登記について公正証書原本不実記載罪の成立を認めた。