開業準備行為と商人資格（金銭の借入れ）
開業準備行為と商人資格（金銭の借入れ）（最判昭47.2.24）は、映画館を開く前の人が開業資金として借りたお金が、商人の営業のための行為（附属的商行為）に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、開業準備行為は外から見て開業の準備と分かるものである必要があり、単なる借入れはふつう当たらないが、貸主がその目的を知り抜いていた場合には商行為と認めてよいとしました。個人がいつ商人になり、準備段階の行為に商法が及ぶかという商人資格の論点で、相手方の認識による例外を示した判例です。
事案
商人になる時点と開業準備行為
商法4条1項は、自己の名をもって商行為をすることを業とする者を商人とし、503条1項は、商人がその営業のためにする行為を商行為（附属的商行為）とする。会社は成立と同時に商人となるが、自然人の場合、店舗の賃借や資金の借入れのように、営業を始める前の段階でした行為にも商法が適用されるかが問題になる。最高裁は既に最判昭33.6.19で、特定の営業を開始する目的で準備行為をした者は、その行為によって営業意思を実現したものとして商人資格を取得し、その準備行為も商行為になるとしていた。もっとも、外から見て何のための行為か分からない準備行為についてまで同じように扱ってよいかは、残された問題であった。
映画館開業のための借入れ
本件の借主（被上告人）は、映画館を開業するための準備資金として、貸主（上告人）から金員を借り受けた。借主は、この借入れの時点ではまだ映画館の営業を始めていなかった。原審の認定によれば、貸主は、金員を貸し付けるにあたり、借主が映画館開業の準備資金としてこれを借り受けるものであることを知り抜いていた。つまり、借入れそのものの外形からは目的が分からないが、取引の相手方である貸主はその目的を承知していたという事案である。
貸金請求と下級審の判断
貸主は借主に対し、貸金の返還を求めて訴えた（貸金請求事件）。この借入れが商行為であれば、当時の商法522条により債権は5年の商事消滅時効にかかり、商行為でなければ民法の10年の時効による。そのため、営業を始める前の借主がした借入れを商行為とみてよいかが結論を分ける争点となった。原審の福岡高裁（昭46.2.25判決）は、貸主が開業準備資金であることを知っていたと認定したうえで、この消費貸借契約を商行為と認め、商法522条を適用した。これを不服として貸主が上告した。最高裁第一小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。
要点
- 特定の営業を始める目的で準備行為をした個人は、その行為で商人資格を取得し、準備行為は附属的商行為となる。
- 準備行為は客観的に開業準備と認められうるものでなければならず、単なる金銭の借入れは特段の事情がない限りこれに当たらない。
- 単なる金銭の借入れでも、相手方が開業資金であることを知り抜いていれば附属的商行為となる。
- 商事消滅時効は削除されたので、借入れが商行為とされる実益は、今は債務者や保証人が連帯して責任を負う点（511条）などにある。
- 会社は成立した時から商人で、その行為は商行為と推定されるから、準備行為で商人になるかは個人だけの問題である。
判旨
判旨は、最判昭33.6.19を引いて、開業準備行為をした者は商人資格を取得し、準備行為も商行為になるとしたうえで、その準備行為は「相手方はもとよりそれ以外の者にも客観的に開業準備行為と認められうるものであることを要する」とした。単なる金銭の借入れは外形から目的が分からないので、特段の事情がない限り、行為者の主観的な目的だけで開業準備行為とはできない。ただし、「取引の相手方が、この事情を知悉している場合」には商行為性を認めてよいとし、貸主が映画館開業資金であることを知っていた本件では、借入れを商行為として商法522条を適用した原審を是認した。
観点 1
特定の営業を始める目的で準備行為をした個人は、その行為で商人資格を取得し、準備行為は附属的商行為となる。
自然人は、営業そのものを開始する前でも、特定の営業を始めるための準備行為をした時点で、営業意思を外に向けて実現したものとして商人資格を取得する（最判昭33.6.19、本判決も同旨を確認）。したがって、その準備行為は「商人がその営業のためにする行為」として商法503条1項の附属的商行為となり、営業開始の前後で商法の適用が途切れない。営業開始の時点で初めて商人になると考えると、開業に不可欠な店舗の賃借や資金調達が民法だけで処理され、取引の安全や迅速という商法の目的が損なわれるからである。なお会社は成立により当然に商人となるので、この論点は自然人に固有のものである。
よくある誤り
- 自然人は、営業を現に開始した時に初めて商人となるから、開業前にした行為が商行為となることはない（×）
- 開業準備行為は、行為者が商人となる前の行為であるから、附属的商行為ではなく絶対的商行為として扱われる（×。附属的商行為として503条1項が適用される）
短答での問われ方
短答では、商人資格の取得時期を事例にした出題が中心で、司法2009（平成21年）第51問の肢1が映画館開業資金の借入れという本件類似の事例を素材にしている。予備2025第29問アの「個人商人が営業のために金銭を借り入れる行為は商行為となる」は、既に商人である者の借入れが503条1項で商行為になることを確かめる肢であり、本判決の前提となる知識である。
論文での書き方
論文では、511条や504条など商行為を要件とする規定を使う場面で、行為者がまだ営業を始めていないことが障害になる。4条1項の文言からは営業開始が必要にも読めることを示したうえで、準備行為は後の営業と一体であり、開業の前後で商法の適用が途切れるのは不合理だという理由を付けて、準備行為によって営業意思が実現されれば商人資格を取得するという規範を立てる。あてはめでは、当該行為が漠然とした資金繰りではなく特定の営業の開始に向けたものかを認定する。この規範が及ぶのは個人だけで、会社が当事者なら論じる必要はない。
論証カードランク A
自然人の商人資格の取得時期と開業準備行為の商行為性（商法4条・503条）
自然人が営業開始前の準備段階において既に商人資格を取得し、その準備行為が附属的商行為（商法503条1項）として商法の適用を受けるかが問題となる。商法4条1項は自己の名をもって商行為をすることを業とする者を商人とするから、
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2025年 第29問 ア応用
個人商人がその営業のために金銭を借り入れる行為は、商行為となる。
観点 2
準備行為は客観的に開業準備と認められうるものでなければならず、単なる金銭の借入れは特段の事情がない限りこれに当たらない。
本判決は、準備行為が商行為となるためには、取引の相手方だけでなく第三者から見ても客観的に開業準備行為と認識しうるものでなければならないとした。店舗の賃借や営業用設備の購入は、行為の外形から営業の準備であることが読み取れるが、金銭の借入れは何に使うかが外から分からない。そのため、特段の事情がない限り、借主の内心の目的だけで開業準備行為とすることはできない。行為者の主観だけで商法の適用が決まると、相手方や第三者が予測できないまま商事の規律（連帯責任、時効期間など）に服することになるからである。
よくある誤り
- 借主が内心で営業開始の目的を持っていれば、相手方がそれを知らなくても、金銭の借入れは開業準備行為として商行為になる（×）
- 金銭の借入れは、その外形から目的が分からない以上、どのような場合でも開業準備行為にはならない（×。特段の事情や相手方の知悉があれば商行為になりうる）
短答での問われ方
司法2009（平成21年）第51問の肢1は、映画館経営の目的を説明せず、その目的を知らない信用協同組合から手付金相当額を借りた事例である。借入れの目的が外から分からず相手方も知らないので、本判決の枠組みでは借入れは商行為にならない。この肢が時効期間を10年と言い切っている点の正誤は、現行法の時効の定めで決まる（effects_after_reform の観点を参照）。
論文での書き方
規範は「営業意思が客観的に認識可能となった時点で商人資格を取得する」と立てるのが標準である。あてはめでは、看板・設備・許認可申請・大量の仕入れなど外形上の手がかりを拾い、借入れのように目的が外形に表れない行為では、それだけでは足りないことを指摘する。
論証カードランク A
自然人の商人資格の取得時期と開業準備行為の商行為性（商法4条・503条）
自然人が営業開始前の準備段階において既に商人資格を取得し、その準備行為が附属的商行為（商法503条1項）として商法の適用を受けるかが問題となる。商法4条1項は自己の名をもって商行為をすることを業とする者を商人とするから、
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2009年 第51問 1直接
営業を行っていなかった個人が映画館を買い受けて経営する目的で特にそのことを説明せずに当該目的を知らない信用協同組合からその手付金相当額の金銭を借り受けた場合，その金銭消費貸借契約に基づく返還請求権の消滅時効期間は，10年である。
観点 3
単なる金銭の借入れでも、相手方が開業資金であることを知り抜いていれば附属的商行為となる。
本判決は、客観的に開業準備行為と認めにくい金銭の借入れであっても、取引の相手方がその目的を知悉している場合には、商行為性を認めるのが相当だとした。客観的に開業準備と分かることを求めるのは相手方の予測を守るためであるから、目的を承知して取引に入った相手方との関係では、商法を適用しても不意打ちにならない。本件では、貸主が映画館開業の準備資金であることを知っていたので、借入れは附属的商行為となり、原審が商事消滅時効を適用したことは正当とされた。知っていたことが必要であり、借主が内心で開業を考えていただけでは足りない点、逆に看板や設備のような外形上の手がかりが無くても相手方の認識で足りる点を押さえる。
よくある誤り
- 開業準備行為か否かは客観的に決まるから、相手方が目的を知っていたかどうかは商行為性の判断に影響しない（×）
- 相手方が開業資金であることを知っていても、借主が営業を始める前である以上、その借入れが商行為となることはない（×）
短答での問われ方
司法2009（平成21年）第51問の肢1は、本判決の例外（相手方の知悉）が使えない場面を作った肢であり、裏返して「目的を知っている貸主からの借入れ」なら商行為となる、という形で問われうる。予備2015第28問イのように、主たる債務が商行為によって生じた場合の保証人の連帯責任（511条2項）と結びつけて事例化されることもある。
論文での書き方
論文では、客観的認識可能性を基本の規範としつつ、「行為者の営業意思を相手方が知っていた場合には、その相手方との関係では商法の適用を認めてよい」と一文足すのが本判決に沿った書き方である。開業資金の借入れに親族が保証した事例で、511条2項による連帯保証の成否を論じる問題が典型である。
論証カードランク A
自然人の商人資格の取得時期と開業準備行為の商行為性（商法4条・503条）
自然人が営業開始前の準備段階において既に商人資格を取得し、その準備行為が附属的商行為（商法503条1項）として商法の適用を受けるかが問題となる。商法4条1項は自己の名をもって商行為をすることを業とする者を商人とするから、
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読む観点 4
商事消滅時効は削除されたので、借入れが商行為とされる実益は、今は債務者や保証人が連帯して責任を負う点（511条）などにある。
本件で借入れの商行為性が争われたのは、当時の商法522条が商行為によって生じた債権に5年の時効を定め、民事の10年と差があったからである。平成29年の民法改正にあわせて同条は削除され、現在は商行為による債権かどうかを問わず、民法166条1項により、権利を行使できることを知った時から5年、行使できる時から10年で消滅する。今日、商行為性が効いてくるのは別の規定である。数人がそのうちの一人または全員のために商行為となる行為によって債務を負担したときは各自が連帯して負担し（511条1項）、相手方にとって商行為である必要はない。保証人がある場合も、債務が主たる債務者の商行為によって生じたものであれば、保証人が別の行為で債務を負ったときでも主たる債務者と連帯する（同条2項）。開業資金の借入れが商行為と認められれば、その保証人は連帯保証人となる。
よくある誤り
- 相手方が目的を知らないまま貸した開業資金は商行為による債権でないから、その消滅時効期間は10年である（×。現行民法166条1項では、権利を行使できることを知った時から5年の時効も働く）
- 数人が債務を負担しても、その行為がそのうちの一人のためにだけ商行為となるにすぎないときは、連帯債務とはならない（×。一人のために商行為となれば足りる）
- 511条1項の連帯は、債権者にとっても商行為となる行為によって債務を負担した場合に限られる（×。債務者の側の一人のために商行為であればよい）
- 主たる債務が商行為によって生じたものであっても、保証人が主たる債務者と別の行為で保証したときは、連帯保証とはならない（×。各別の行為によるときでも連帯する）
短答での問われ方
司法2009（平成21年）第51問の肢1は、出題当時は「商行為に当たらないから民事時効で10年」として正しい肢であったが、現行法では時効期間を10年とだけいう点が正確でなく、誤りとして扱われる。商行為性が認められたときの連帯の規律は繰り返し出ている。司法2008第51問アは一人のために商行為となるときは連帯債務とならないとする誤りの肢、予備2017第28問1は相手方のために商行為でなくても連帯するとする正しい肢（511条1項）、予備2015第28問イは各別の行為で債務を負担した保証人も連帯するとする正しい肢（同条2項）である。
論文での書き方
論文で本判決を使うときは、時効ではなく、511条2項による保証人の連帯など、現行法に残る商行為の効果を論ずる前提として商人資格の取得時期を論じる。開業資金の借入れに親族が保証した事例なら、保証そのものは商行為でないことを確認し、主たる債務が借主の商行為によって生じたといえるかに問題を絞ったうえで、準備行為による商人資格の取得を検討する。古い答案例にある商事時効の論述は現行法では成り立たないので注意する。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2015年 第28問 イ応用
保証人がある場合において，債務が主たる債務者の商行為によって生じたものであるときは，主たる債務者及び保証人が各別の行為によって債務を負担したときでも，その債務は，各自が連帯して負担する。
司法試験 2008年 第51問 ア応用
当該債務を数人の者が負担する場合であっても，その債務が一人のために商行為となる行為によって負担したものであるときは，当該債務は，連帯債務とはならない。
予備試験 2017年 第28問 1応用
相手方のためには商行為となる行為でなくても，数人の者がそのうちの一人のために商行為となる行為によって債務を負担したときは，その債務は，各自が連帯して負担する。
観点 5
会社は成立した時から商人で、その行為は商行為と推定されるから、準備行為で商人になるかは個人だけの問題である。
会社は、その事業としてする行為および事業のためにする行為が商行為となり（会社法5条）、成立の時から当然に商人として扱われる。判例は、会社の行為は商行為と推定され、これを争う者が事業のためにするものでないことを主張立証すべきだとしている（最判平20.2.22）。個人であっても、既に商人である者の行為は営業のためにするものと推定され（商法503条2項）、使用人を雇う契約にもこの推定が及ぶ（最判昭51.7.9）。これに対し、まだ商人でない個人がした準備行為は推定が働く前提を欠くから、本判決のように、その行為で商人資格を取得するかどうかを先に判断する必要がある。なお、発起人が会社の成立前にした開業準備行為の効果や責任の問題（最判昭33.10.24）は、設立の場面の別の論点である。
よくある誤り
- 会社の行為が商行為であることは、会社の側が事業のためにした行為であることを立証しなければならない（×。商行為と推定され、争う側が立証責任を負う）
- 発起人が会社の成立前にした開業準備行為の扱いは、本判決のいう客観的に開業準備と認められうるかの基準で判断される（×。設立中の会社と発起人の権限・責任の問題であり別の論点）
- 商人が使用人を雇用する契約は、営業そのものではないから附属的商行為と推定されることはない（×。503条2項の推定が及ぶ）
短答での問われ方
予備2013第28問ア・司法2013第52問アは、会社の行為の商行為性の推定（最判平20.2.22）を問う。司法2009（平成21年）第51問の肢3は、商人が使用人を雇用することが附属的商行為と推定されること（503条2項）を問うもので、本判決の肢1と同じ問題に並んで出題されている。
論文での書き方
論文で会社が当事者のときは、会社法5条と商行為性の推定で足り、商人資格の取得時期を論じる必要はない。自然人の開業準備の事例でだけ本判決の規範を展開する、という使い分けを意識する。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2009年 第51問 3対比
商人が使用人を雇用することは，附属的商行為と推定される。
予備試験 2013年 第28問 ア対比
判例の趣旨によれば，会社の行為は，商行為と推定され，これを争う者において，その行為がその会社の事業のためにするものでないことの主張立証責任を負う。
司法試験 2013年 第52問 ア対比
判例の趣旨によれば，会社の行為は，商行為と推定され，これを争う者において，その行為がその会社の事業のためにするものでないことの主張立証責任を負う。
関連する判例
- 開業準備行為による商人資格の取得最判昭33.6.19同旨開業準備行為をした者はその行為により商人資格を取得し準備行為も商行為となるとした先例で、本判決が引用して前提とした。
- 会社の行為の商行為性の推定最判平20.2.22対比会社の行為は商行為と推定されるとした判例で、商人資格の取得時期が問題になる自然人と対比される。
- 発起人の開業準備行為最判昭33.10.24対比発起人の開業準備行為の効果が成立後の会社に帰属するかという設立の論点で、同じ「開業準備行為」の語を使うが別の問題である。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
