開業準備行為による商人資格の取得

短答での問われ方

短答では商人資格の取得時期として、最判昭47.2.24と組み合わせて事例で問われる（司法 H21 第51問 肢1）。開業前の取引でも商行為になり得るという前提を押さえたうえで、次の観点（客観的認識可能性）で結論を分ける。附属的商行為であって基本的商行為ではない、という分類も確認しておく。

論文での書き方

4条1項の文言からは基本的商行為の開始が必要に見えることを指摘し、開業前後の規律の断絶を避ける必要と、準備行為と営業との計画的関連性を理由に、開業準備行為の時点で商人資格を取得すると規範を立てる。そのうえで当該行為を503条1項の附属的商行為と認定し、511条などの効果につなげる。

短答での問われ方

司法 H21 第51問 肢1は、映画館を買い受けて経営する目的を説明せず、その目的を知らない信用協同組合から手付金相当額を借り受けた事例で、返還請求権の時効期間を10年とする。借入れは外形から目的が分からず、相手方も事情を知らないから、開業準備行為とは認められず商行為にならない。出題当時はこの理由で商事時効の5年ではなく民事の10年となり、正しい記述だった。現行法では商事時効が無くなり、民法166条1項により権利を行使できることを知った時から5年でも時効が完成するので、10年と言い切るこの肢は×になる。商行為性の判断と時効期間の結論を分けて押さえる。

論文での書き方

規範として、営業意思が客観的に認識可能になった時点、または相手方が営業意思を認識していた時点で商人資格を取得すると書く（最判昭47.2.24）。あてはめでは、店舗設備・看板・許認可申請・大量仕入れなど外形に表れたものと、相手方が目的を知っていたかを分けて拾う。単なる借入れは原則として外形から目的が分からない点を必ず指摘する。

短答での問われ方

予備 R7 第29問 ア（個人商人の営業のための借入れは商行為）、司法 H21 第51問 肢3（商人が使用人を雇うことは附属的商行為と推定される。最判昭51.7.9）、司法 H20 第51問 ア（一人のために商行為となる行為で数人が負った債務も連帯債務になる）、司法 H19 第50問 イ（主たる債務が商行為から生じれば、商人でない者の保証も連帯保証になる）のように、附属的商行為とその効果を単独で問う肢が多い。準備行為が商行為となるかと、商行為になった後の効果とを二段階で整理する。

論文での書き方

論文では、保証人の責任や数人の債務者の責任を問う設問で、まず効果規定（511条1項・2項）を示し、その要件である「商行為」該当性の中で開業準備行為と商人資格の取得時期を論じる流れにする。改正前の判例が商事時効の事案であったことに引きずられず、現行法の効果規定から書き起こす。

短答での問われ方

会社の行為は商行為と推定され、争う側が事業のためにするものでないことの主張立証責任を負うとする肢が、予備 H25 第28問 ア、司法 H25 第52問 ア、予備 R1 第28問 肢1で正しい記述として出ている。司法 H19 第50問 イは、株式会社の事業資金の借入れを当然に商行為とみて、商人でない保証人の保証を連帯保証とする。主体が会社のときは商人資格の取得時期を論じる必要がない、という切り分けで解く。発起人の権限の範囲は会社法の設立分野で別に問われる。

論文での書き方

答案で商人資格の取得時期を論じるのは主体が自然人のときに限られることを意識する。会社が当事者なら会社法5条で直ちに商行為性を認定して足りる。発起人の開業準備行為は、設立中の会社と発起人の権限の論点として別に組み立てる。