判例集／商法／発起人の開業準備行為

発起人の開業準備行為

重要度 A 商法発起人の権限最判昭33.10.24　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約8分

発起人の開業準備行為（最判昭33.10.24）は、会社の設立前に発起人が成立予定の会社の代表者として結んだ野球試合の興行契約について、誰が代金を支払う責任を負うかが問題になった判例です。最高裁は、この契約は会社の設立に関する行為ではないので成立後の会社には当然には帰属しないとし、代理人だと信じた相手方を守る民法117条を類推して、発起人自身が責任を負うとしました。発起人の権限の範囲と、開業準備行為（営業開始に向けた準備の取引）の効果の帰属を考える判例です。

事案

会社の成立前に結ばれた契約

株式会社は設立の登記によって初めて法人格を得る。それまでの間、定款を作り、株式を引き受けさせ、出資を集めて会社をつくり上げる役目を担うのが発起人である。発起人が成立前に第三者とした取引の効果が、登記後の会社に引き継がれるのか、それとも発起人個人にとどまるのかは、発起人に何をする権限があるかにかかっている。会社法は、成立後の会社が特定の財産を譲り受ける契約（財産引受け）について、定款への記載と原則として検査役の調査を求める（28条2号・33条）一方、それ以外の事業準備の取引については明文を置いていない。

野球試合の興行契約

Yらは織物の整練・売買等を目的とするA整練株式会社の設立を計画した発起人であった。設立登記は昭和30年9月12日であるが、Yはそれより前の同年1月頃から代表取締役を名乗り、A会社の名義で事実上の営業をしていた。発起人の一人Bは、成立予定のA会社の宣伝になるとして、A会社主催でプロ野球の試合を催すことを企画し、Yはこれに賛成して交渉をBに任せた。X（野球球団を経営する株式会社）は、A会社が既に存在しYがその代表取締役であると信じ、同年3月12日、A会社代表取締役Yとの間で試合実施の契約を結び、同月21日に試合を行った。当日はA会社主催のポスターが配られ、Y自身も主催者側として挨拶をしていた。

報酬の不払いと訴え

約定の出場報酬金と費用の合計18万8200円が支払われなかったため、XはYを相手に訴えを起こした。代表されるべき法人が存在しないのにその代表者として契約したのは無権代理と同じ関係にあるとして、民法117条1項の類推適用により支払を求めたのである。第一審はXの請求を認めた。原審（東京高判昭32.3.20）も、発起人の権限は会社を成立させるために必要な行為に限られ、本件契約は開業準備行為であって設立に必要な行為ではないとし、Xが会社の存在を信じたことに過失はないとして、同条の類推によりYに履行の責任を負わせた。Yは、同条は本人が実在し追認できる状態にあることを前提とすると主張して上告した。

要点

発起人の権限は会社の設立に関する行為に限られ、開業準備行為の効果は成立後の会社に当然には帰属しない
財産引受けは定款に記載するなどの厳格な要件を満たした場合に限り許され、定款外のものは無効で成立後の会社も追認できない
まだ存在しない会社の代表者として契約した発起人は、民法117条の類推適用により相手方に履行または損害賠償の責任を負う
設立費用は定款に記載した額の範囲でだけ成立後の会社の負担となり、会社が成立しなかったときは発起人が連帯して費用を負う

判旨

最高裁は上告を棄却した。本件契約は「会社の設立に関する行為といえない」から、その効果が成立後の会社に当然に帰属することはなく、Yが無権代理人としてした行為に類似するとした。民法117条はもともと実在する他人の代理人として契約した場合の規定であり、まだ存在しない会社の代表者として契約したYは本来の無権代理人ではない。しかし、同条は「代理人であると信じてこれと契約した相手方を保護する趣旨」の規定であるから、類似の関係にある本件にも類推適用され、Yが契約の責任を負う。開業準備行為が発起人の権限外であるとした原審の判断を是認したものである。

観点 1

発起人の権限は会社の設立に関する行為に限られ、開業準備行為の効果は成立後の会社に当然には帰属しない

設立中の会社は成立後の会社と実質的に同じ存在とみられ、発起人がその機関として権限内でした行為の効果は、会社が成立すれば特別の移転手続なしに会社のものとなる。問題はその権限の幅である。本判決は、成立予定の会社の宣伝を目的とした野球試合の興行契約を「会社の設立に関する行為」ではないとし、成立後の会社には帰属しないとした。営業開始に向けて設備や取引先を整える開業準備行為は、設立そのものを目的とする行為ではないから、発起人の権限に含まれない。権限を広げると、株主や会社債権者が予期しない債務が成立後の会社にのしかかり、会社の財産的基礎が危うくなるからである。

よくある誤り

開業準備行為も発起人の権限に含まれるから、その効果は当然に成立後の会社に帰属する（×）
発起人が設立中の会社の名義でした取引は、内容を問わずすべて成立後の会社が承継する（×。権限内の行為に限る）
本判決は、開業準備行為の効果は会社の追認があれば成立後の会社に帰属するとした（×。追認の可否は本判決の判断事項ではない）

短答での問われ方

本判決そのものを引く短答の肢は配信範囲では確認できないが、発起人の権限の範囲は設立分野の前提知識である。定款に記載のない財産引受けの追認を問う肢（予備 R3 第16問イ、予備 R7 第16問オ、司法 H18 第39問 5、司法 H19 第38問ウ、予備 H26 第16問 3＝司法 H26 第38問 3）は、開業準備行為の一種である財産引受けが定款外では会社に帰属しないという同じ考え方の上に立っている。

論文での書き方

設立中の会社と成立後の会社の同一性から、発起人が権限内でした行為の効果は当然に会社に移ると述べ、そのうえで権限の範囲を設立それ自体を目的とする行為に絞る規範を立てる。理由は成立後の会社の財産的基礎の確保と株主・債権者の保護である。あてはめでは、取引の目的が会社の形成にあるのか、成立後の営業の準備にあるのかを事実から拾う。

論証カードランク S

設立中の会社・発起人の権限と財産引受け（28条2号）

会社の成立前に発起人がした行為の効果が成立後の会社に帰属するかが問題となる。設立中の会社は権利能力なき社団であり、成立した会社と実質的に同一であるから、発起人が権限の範囲内でした行為の効果は実質的には設立中の会社に帰属し

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観点 2

財産引受けは定款に記載するなどの厳格な要件を満たした場合に限り許され、定款外のものは無効で成立後の会社も追認できない

財産引受けは成立後の会社が特定の財産を譲り受ける契約で、性質は開業準備行為の一つである。過大な対価で会社財産が流出する危険があるため、会社法は変態設立事項として定款への記載・記録と原則として検査役の調査を課し（28条2号・33条）、この要件を満たすものに限って発起人がすることを認めた。したがって要件を欠く財産引受けは誰との関係でも無効であり、成立後の会社が追認しても有効にはならない（最判昭61.9.11）。株主総会の特別決議で承認しても同じで、有効にするには成立後に改めて契約を結び直すほかない（最判昭28.12.3）。この例外規定を足がかりに開業準備行為一般を許す見解もあるが、本判決は開業準備行為を権限外とする立場をとっている。

よくある誤り

定款に記載しないでされた財産引受けは無効だが、成立後の会社が追認すれば遡って有効になる（×）
定款に記載のない財産引受けも、成立後に株主総会の特別決議で承認すれば有効になる（×）
財産引受けが定款記載で許されている以上、他の開業準備行為も当然に発起人の権限内である（×）

短答での問われ方

追認による有効化を否定する肢が繰り返し出ている。予備 R3 第16問イ（×）、予備 R7 第16問オ（×）、司法 H19 第38問ウ（×）は「追認で遡って有効」とする誤り、司法 H18 第39問 5（○）と予備 H26 第16問 3＝司法 H26 第38問 3（○）は「特別決議で承認しても有効にならない」とする正しい肢である。追認の肢は最判昭61.9.11、特別決議の肢は最判昭28.12.3が直接の根拠で、本判決とは開業準備行為の効果帰属という点でつながる。

論文での書き方

28条2号は危険のある開業準備行為を厳格な要件のもとでのみ認めた例外規定と位置づけ、要件を欠けば無効、追認も不可と書く。無効の主張が長期間の履行の後で信義則に反する特段の事情がないかも検討しておく。財産の賃借など財産引受けに近い取引では、同条の類推の可否に触れると厚みが出る。

論証カードランク S

設立中の会社・発起人の権限と財産引受け（28条2号）

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2021年第16問イ応用

判例の趣旨によれば，定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは無効であるが，成立後の株式会社が追認すれば遡って有効になる。

予備試験 2025年第16問オ応用

判例の趣旨によれば、定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは、成立後の株式会社が追認することにより、遡って有効になる。

司法試験 2006年第39問 5応用

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは，たとえ会社成立後，株主総会が特別決議をもってこれを承認しても，有効にはならない。

司法試験 2007年第38問ウ応用

判例によれば，定款に記載しないで行われた財産引受けは，特段の事情のない限り無効であるが，会社がこれを追認すればさかのぼって有効となる。

予備試験 2014年第16問 3応用

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。

司法試験 2014年第38問 3応用

観点 3

まだ存在しない会社の代表者として契約した発起人は、民法117条の類推適用により相手方に履行または損害賠償の責任を負う

民法117条は本来、実在する本人の代理人と称して契約した者の責任を定める。本件のA会社は契約時に存在せず、Yは厳密には無権代理人ではない。それでも本判決は、同条が代理人と信じて契約した相手方を守るための規定であることに着目し、存在しない会社の代表者として契約した場合も同じ関係にあるとして類推を認めた。相手方は履行か損害賠償かを選んで請求できる。他方、相手方が会社の未成立を知っていた場合は責任を問えず、過失で知らなかった場合も、発起人自身が代表権のないことを知っていたときを除いて同じである（同条2項）。本件では、YがA会社名義で営業し主催者として振る舞っていたことから、Xが会社の存在を信じたことに過失はないとされた。

よくある誤り

民法117条は本人が実在する場合の規定だから、未成立の会社の代表者として契約した者には適用の余地がない（×）
開業準備行為の効果が会社に帰属しない以上、相手方は誰にも契約上の責任を問えない（×）
本判決は、相手方の保護を表見代理の規定によって図った（×。117条の類推）

短答での問われ方

本判決の相手方保護の構成を直接問う肢は配信範囲で確認できない。正誤の判断では「本人不存在でも117条を類推できる」「根拠は相手方保護の趣旨」の二点を押さえておけば足りる。

論文での書き方

開業準備行為の効果が会社に帰属しないと結論づけた後、相手方の救済として「民法117条1項の類推適用」を検討する。趣旨（代理人と信じた相手方の保護）を挙げ、本人不存在の場合も類似すると述べ、同条2項の相手方の悪意・過失の有無をあてはめる（過失があっても、発起人が会社の未成立を知っていれば責任は残る）。発起人が会社の成立を条件として契約したことを相手方が知っていた事案では責任が否定されうる点に注意する。

観点 4

設立費用は定款に記載した額の範囲でだけ成立後の会社の負担となり、会社が成立しなかったときは発起人が連帯して費用を負う

開業準備行為と区別すべきものに設立費用がある。設立事務所の賃料や事務員の給料など、会社の設立のために必要な費用は設立そのものに関する支出であるが、成立後の会社が負担するのは定款に記載した額の範囲に限られる（28条4号）。判例（大判昭2.7.4）は、この範囲で設立費用が成立後の会社に帰属するとしており、取引の性質上当然に全額が会社に移るとはしていない。定款の認証手数料など会社に損害を与えるおそれのないものは除かれる。会社が成立しなかった場合には、発起人は連帯して設立に関する行為の責任を負い、支出した費用も負担する（56条）。この責任を負うのは発起人であって設立時取締役ではなく、発起人は無過失を証明しても免れない。

よくある誤り

設立費用に属する取引は性質上当然に成立後の会社に帰属し、定款記載額を超えて弁済した会社は超過分を発起人に求償できる（×。判例は定款記載額の範囲でのみ会社に帰属するとする）
会社が成立しなかった場合でも、注意を怠らなかったことを証明した発起人は設立費用を負担しない（×）
会社が成立しなかったときは、設立時取締役が連帯して設立に関する行為の責任を負い、費用を負担する（×。56条が責任を負わせるのは発起人）

短答での問われ方

司法 H20 第37問ア（×）は設立費用の帰属について判例の立場を問う。会社不成立の場合の発起人の責任は予備 H27 第16問 4（×、無過失でも免れない）と予備 R7 第16問イ（○、連帯して負担）で出ており、予備 R1 第16問 4（×）は責任の主体を設立時取締役にすり替えている。本判決の開業準備行為との線引きとして並べて覚える。

論文での書き方

論文では、問題の取引が設立費用か開業準備行為かをまず分ける。設立費用なら28条4号の定款記載額の範囲で会社に帰属し、超える部分は発起人に残る。開業準備行為なら権限外で会社には帰属しない、という順で整理するとよい。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2008年第37問ア対比

判例によれば，設立費用に属する取引については性質上当然に成立後の会社に帰属し，会社が定款記載の設立費用の額を超えて弁済した場合，当該会社は，その超過額について発起人に求償することができる。

予備試験 2025年第16問イ対比

株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。

予備試験 2015年第16問 4対比

会社が成立しなかった場合において，発起人がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは，その発起人は，会社の設立に関して支出した費用を負担しない。

予備試験 2019年第16問 4対比

株式会社が成立しなかったときは，設立時取締役は，連帯して，株式会社の設立に関してした行為についてその責任を負い，株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。