設立費用の帰属
設立費用の帰属（大判昭2.7.4）は、会社の設立中に発起人（会社を作る手続を進める人）が頼んだ株主募集の広告の代金を、成立後の会社と発起人のどちらが払うべきかが問題になった判例です。大審院は、広告は設立事務の執行に必要な行為であり、その費用が定款に記載され創立総会で承認されていれば、支払義務は成立後の会社に当然に移り、発起人は義務を負わないとしました。設立費用の債務がどこまで会社に移るかという論点で、判例の立場と学説を区別して問われる判例です。
事案
設立費用という仕組み
株式会社を作るには、定款の作成のほか、株式を引き受けてくれる人を集め、払込みを受けるなどの準備が要る。その過程で事務所の賃料や書類の印刷代、株主を募る広告の代金といった支出が生じる。これらの費用は本来、できあがった会社のために使われたものであるが、発起人が好きなだけ会社に負わせられるとすると、会社は生まれた時点で借金を背負い、財産的な基礎が損なわれる。そこで法は、成立後の会社が負担する設立費用を定款に書かせ、原則として検査役の調査を経させることにしている（会社法28条4号・33条。本判決当時は旧商法122条5号）。もっとも、定款の認証の手数料のように濫用のおそれがないものは、定款に書かなくても会社が負担する（28条4号括弧書、会社法施行規則5条）。
株主募集の広告と未払いの広告料
新聞広告の取次ぎを業とするX会社は、設立手続中のA株式会社の発起人Y1・Y2・Y3から依頼を受け、株主を募集する新聞広告を出した。A社はその後成立し、創立総会は設立費用のうち2万2102円60銭を広告料として承認した。ところがX会社には広告料7312円20銭5厘が支払われなかった。そこでX会社は、契約の相手方であった発起人Yらに対し、広告料を連帯して支払うよう求めて訴えを起こした。
原審の判断と上告
原審は、創立総会がこの広告料を会社の債務として設立費用の中からX会社に直接支払う旨を承認したとまでは認められないとして、発起人が支払義務を負うとした。ただし連帯債務ではなく、発起人28人の分割債務であるとし、Yらにはそれぞれ261円15銭の支払を命じた。これに対してYらが上告した。大審院は原判決を破棄し、事件を差し戻した。
要点
- 定款に記載され所定の手続を経た設立費用の債務は成立後の会社に当然に移り、発起人は義務を負わない
- 株主募集の広告料は設立事務の執行に必要な行為の費用であり、28条4号の設立費用に当たる
- 判例の立場には、相手方の請求先が定款の記載や総会の承認という会社内部の事情で決まってしまうという批判がある
- 定款に記載のない財産引受けは無効で追認もできず、会社が成立しなかったときの設立費用は発起人が連帯して負う
判旨
大審院は、発起人が会社のためにする行為を、設立事務の執行に必要な行為とそうでない行為に分けた。必要な行為は、会社を成立させ成立後はその効果をすべて会社に帰属させる目的でされるから、会社が成立し創立総会がその行為を承認すれば、契約から生じた権利義務は「其ノ性質上当然会社ニ移転シ」、発起人は契約関係から抜けるとした。株主募集の広告は株式引受人を集めて資本を充実させる手段であり、株式の引受けや払込みと同じく設立事務の執行に必要な行為である。その費用は会社が負担すべき設立費用に当たるので、金額が定款に記載され創立総会で承認されて変更されていない限り、広告料の支払義務は成立後の会社が負い、「発起人ハ全ク其ノ義務ヲ負担セザル」とした。
観点 1
定款に記載され所定の手続を経た設立費用の債務は成立後の会社に当然に移り、発起人は義務を負わない
判例は、設立事務の執行に必要な行為から生じた設立費用の債務について、その金額が定款に記載され創立総会の承認を受けていれば、会社の成立により当然に成立後の会社へ移り、発起人は契約関係から外れるとした。定款で定めた範囲の費用はどのみち最後は会社が負担するのだから、その限りで債務を直接会社に負わせても会社に不利益はない、と説明されている。逆に、法定の手続を経た枠を超える部分は会社に移らず、発起人が負う。したがって「設立費用の取引は性質上当然に会社に帰属し、会社は記載額を超えて払った分を発起人に求償できる」という命題は、学説の一つであって判例の立場ではない。現行法のもとでは、定款への記載と検査役の調査（33条）を経た額の範囲で会社に移る、と読み替えて理解されている。
よくある誤り
- 判例によれば、設立費用に属する取引は性質上当然に全額が成立後の会社に帰属し、会社は定款記載額を超えて弁済した分を発起人に求償できる（×。判例は定款記載・承認の限度で会社に移るとする立場で、全額帰属・求償は学説）
- 設立費用の債務は会社成立後も常に発起人だけが負い、会社に移ることはない（×。法定の手続を経た範囲では会社に移り、発起人は義務を負わない）
- 設立費用が定款に記載されていれば、記載額を超える部分を含めて相手方は会社に全額を請求できるのが判例である（×。会社に移るのは記載額の範囲だけで、超える部分は発起人が負う）
短答での問われ方
司法H20（2008）第37問アが正面からの出題で、全額が会社に帰属し超過分は発起人に求償できるという学説の内容を「判例によれば」として示し、×となる。判例と学説の区別を問う形が典型であり、「判例によれば」「判例の趣旨によれば」と付いた肢では、定款記載額の範囲という限定が付いているかを確認する。
論文での書き方
発起人の権限の範囲を論じた後、設立のために必要な行為の効果は設立中の会社を経て成立後の会社に帰属するという同一性説の枠組みを示し、そのうえで28条4号の趣旨（発起人の濫用から会社の財産的基礎を守る）から、会社が負うのは定款記載額の範囲に限られるとまとめるのが判例に沿った書き方である。あてはめでは、定款の記載額、検査役調査や創立総会での承認の有無、費用総額との比較を拾う。
論証カードランク A
定款記載額を超える設立費用の帰属（28条4号）
発起人が会社の設立のために支出した費用が定款に記載された額（会社法28条4号）を超える場合、超過部分の債務が誰に帰属するかが問題となる。設立中の会社と成立後の会社とは実質的に同一であり、発起人がその執行機関として権限の範
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司法試験 2008年 第37問 ア直接
判例によれば，設立費用に属する取引については性質上当然に成立後の会社に帰属し，会社が定款記載の設立費用の額を超えて弁済した場合，当該会社は，その超過額について発起人に求償することができる。
観点 2
株主募集の広告料は設立事務の執行に必要な行為の費用であり、28条4号の設立費用に当たる
本判決は、株主を募る新聞広告を、株式の引受けや払込みをさせるのと同じく、会社を成立させるために必要な行為と位置づけ、その代金を会社が負担すべき設立費用とした。設立費用には、設立事務所の賃料、株式申込書などの印刷代、募集広告の費用などが入る。他方、成立後の営業に備える開業準備行為の費用はこれに含まれない。設立費用は現物出資・財産引受け・発起人の報酬等と並ぶ変態設立事項であり、定款に記載しなければ成立後の会社に負担させることができず（28条柱書）、原則として検査役の調査を要する（33条）。ただし定款の認証の手数料、定款の印紙税、払込取扱機関への手数料、検査役の報酬、設立登記の登録免許税は濫用のおそれがないため、定款に記載がなくても会社が負担する（28条4号括弧書、施行規則5条）。
よくある誤り
- 定款の認証の手数料は、定款に記載がなければ成立後の会社に負担させることができない（×。28条4号括弧書・施行規則5条により定款の記載は不要）
- 発起人の報酬は、定款に定めがなくても成立後の会社が負担する（×。報酬も変態設立事項であり定款に記載しなければ効力を生じない）
- 成立後の営業に必要な広告の費用も設立費用として定款に記載すれば会社に当然に帰属する（×。開業準備行為の費用は設立費用に含まれないと解されている）
短答での問われ方
設立費用そのものの範囲と規制の形式面が繰り返し問われる。予備R3（2021）第16問ア、予備H26（2014）第16問4・司法H26（2014）第38問4は定款の認証手数料が定款の記載なしに会社の負担となるかを問い、いずれも○。予備H30（2018）第16問2（発起人の報酬を定款なしで会社負担とする肢、×）、予備R6（2024）第16問ウ（報酬の定めは定款に記載しなければ効力を生じない、○）は、同じ変態設立事項の規律で解ける。
論文での書き方
論文では、問題の支出が「会社の設立それ自体に必要な行為」か「設立のために事実上・経済上必要な行為」か「開業準備行為」かを最初に分類する。株式募集の広告、設立事務所の賃借などは設立費用、成立後の事業に使う物の購入や営業の宣伝は開業準備行為（財産引受けに当たれば28条2号）と振り分け、そのうえで帰属の論点に進む。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2021年 第16問 ア応用
定款の認証の手数料は，定款に記載又は記録がない場合でも，成立後の株式会社が負担する。
予備試験 2014年 第16問 4応用
定款の認証の手数料は，定款に定めがなくても，成立後の会社が負担する。
司法試験 2014年 第38問 4応用
定款の認証の手数料は，定款に定めがなくても，成立後の会社が負担する。
予備試験 2018年 第16問 2応用
株式会社の成立により発起人が受ける報酬は，定款に定めがない場合であっても，成立後の株式会社が負担する。
予備試験 2024年 第16問 ウ応用
株式会社の成立により発起人が受ける報酬についての定めは、株式会社を設立する際の定款に記載し、又は記録しなければ、その効力を生じない。
観点 3
判例の立場には、相手方の請求先が定款の記載や総会の承認という会社内部の事情で決まってしまうという批判がある
判例の分属的な処理には、会社に移るかどうかが定款の記載や総会の承認という会社内部の事情で決まるため相手方の立場が不安定になる、費用総額が記載額を超えたときにどの債務が会社に移るのか決めにくい、という批判がある。学説は大きく三つに分かれる。①設立に必要な行為から生じた債務はすべて会社に移り、記載額を超える分は会社が発起人に求償する説、②社団の形成そのものに関わる行為以外の債務は会社成立後も発起人が負い、発起人は記載額の範囲で会社に求償するにとどまる説、③会社が債務を引き継ぐが発起人も重ねて責任を負うとする説である。どの立場でも、会社と発起人の内部では定款記載額の範囲で会社が最終的に負担し、それを超える分は発起人が負担するという点は共通している。
よくある誤り
- 判例は、設立費用の債務は総額がいったん会社に帰属し、会社が超過分を発起人に求償するという立場をとる（×。それは会社全額帰属説）
- 発起人が設立費用を支払った場合、定款記載額を超える部分も会社に求償できる（×。求償できるのは記載額の限度）
短答での問われ方
短答では、学説の内容を「判例によれば」として出す形で現れる（司法H20（2008）第37問ア、×）。各説について、相手方は会社と発起人のどちらに請求できるか、求償はどちらからどちらへ向かうかの2点を言えるようにしておけば、説の名前を伏せた肢にも対応できる。
論文での書き方
答案では、まず同一性説と発起人の権限論から出発し、判例の立場をとるなら28条4号の趣旨（会社の財産的基礎の確保）を理由に記載額の範囲で会社、超過分は発起人とする。会社全額帰属説をとるなら、相手方は定款の記載額を知りえず請求先が変わるのは取引の安全を害することを理由に、全額を会社に帰属させたうえで超過分を発起人に求償させる。どちらでも、反対説の弱点（相手方の不安定さ／会社財産の流出）に一言触れると説得的になる。
論証カードランク A
定款記載額を超える設立費用の帰属（28条4号）
発起人が会社の設立のために支出した費用が定款に記載された額（会社法28条4号）を超える場合、超過部分の債務が誰に帰属するかが問題となる。設立中の会社と成立後の会社とは実質的に同一であり、発起人がその執行機関として権限の範
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定款に記載のない財産引受けは無効で追認もできず、会社が成立しなかったときの設立費用は発起人が連帯して負う
設立費用と並ぶ変態設立事項でも、財産引受け（28条2号）の扱いは異なる。定款に記載のない財産引受けは無効であり、成立後の会社が株主総会の特別決議で承認したり追認したりしても有効にはならないとするのが判例である（最判昭28.12.3、最判昭42.9.26、最判昭61.9.11）。これに対し設立費用は、定款に記載がなくても行為自体が無効になるのではなく、会社に負担させられないという問題になる。また、本判決は会社が成立した場合の話であり、会社が成立しなかったときは、発起人が連帯して設立に関する行為の責任を負い、設立のために支出した費用も負担する（56条）。この責任を負うのは発起人であって設立時取締役ではなく、注意を怠らなかったことを証明しても免れない。
よくある誤り
- 定款に記載のない財産引受けは無効だが、成立後の会社が追認すれば遡って有効になる（×。判例は追認による治癒を認めない）
- 会社が成立しなかった場合でも、職務について注意を怠らなかったことを証明した発起人は設立費用を負担しない（×。56条は無過失でも連帯して負担させる）
- 会社が成立しなかったときは、設立時取締役が連帯して設立に関して支出した費用を負担する（×。56条が責任を負わせるのは発起人である）
短答での問われ方
予備R7（2025）第16問イ（会社不成立時に発起人が連帯して費用を負担、○）・オ（定款外の財産引受けを追認で有効とする肢、×）、予備R1（2019）第16問4（不成立時の費用負担者を設立時取締役とする肢、×）、予備H27（2015）第16問4（注意を怠らなかった発起人は費用を負担しないとする肢、×）、予備R3（2021）第16問イ・司法H19（2007）第38問ウ（追認で遡って有効とする肢、×）、予備H26（2014）第16問3・司法H26（2014）第38問3・司法H18（2006）第39問5（総会の特別決議でも有効にならない、○）。設立費用の帰属と並べて出題されることが多い。
論文での書き方
論文で設立段階の取引が問題になったら、①設立費用（28条4号・本判決）、②財産引受け（28条2号・定款記載なければ無効、追認不可が判例）、③それ以外の開業準備行為（発起人の権限外。相手方は民法117条類推で発起人の責任を追及しうる、最判昭33.10.24）、④会社不成立（56条）の四つに振り分けて処理の違いを示す。
論証カードランク S
設立中の会社・発起人の権限と財産引受け（28条2号）
会社の成立前に発起人がした行為の効果が成立後の会社に帰属するかが問題となる。設立中の会社は権利能力なき社団であり、成立した会社と実質的に同一であるから、発起人が権限の範囲内でした行為の効果は実質的には設立中の会社に帰属し
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予備試験 2025年 第16問 イ対比
株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。
予備試験 2015年 第16問 4対比
会社が成立しなかった場合において，発起人がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは，その発起人は，会社の設立に関して支出した費用を負担しない。
予備試験 2025年 第16問 オ対比
判例の趣旨によれば、定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは、成立後の株式会社が追認することにより、遡って有効になる。
予備試験 2021年 第16問 イ対比
判例の趣旨によれば，定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは無効であるが，成立後の株式会社が追認すれば遡って有効になる。
司法試験 2007年 第38問 ウ対比
判例によれば，定款に記載しないで行われた財産引受けは，特段の事情のない限り無効であるが，会社がこれを追認すればさかのぼって有効となる。
予備試験 2014年 第16問 3対比
判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。
司法試験 2014年 第38問 3対比
判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。
予備試験 2019年 第16問 4対比
株式会社が成立しなかったときは，設立時取締役は，連帯して，株式会社の設立に関してした行為についてその責任を負い，株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。
司法試験 2006年 第39問 5対比
判例によれば，定款に定めのない財産引受けは，たとえ会社成立後，株主総会が特別決議をもってこれを承認しても，有効にはならない。
関連する判例
- 大判昭3.3.26同旨本件の差戻し後の上告審で、本判決と同じ趣旨を繰り返した。
- 財産引受けの無効主張と信義則最判昭61.9.11対比定款に記載のない財産引受けは無効で追認もできないとしつつ、会社の無効主張を信義則で封じた判例で、設立費用の扱いと対比する。
- 定款に記載のない財産引受けの効力最判昭42.9.26対比定款に記載のない財産引受けは成立後の会社が追認しても有効にならないとした。
- 発起人の開業準備行為最判昭33.10.24対比開業準備行為は発起人の権限に属さないことを前提に、相手方の発起人に対する責任追及を扱った判例で、設立に必要な行為との区別に使う。
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