判例集／商法／財産引受けの無効主張と信義則

財産引受けの無効主張と信義則

重要度 A 商法財産引受け最判昭61.9.11　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約10分

財産引受けの無効主張と信義則（最判昭61.9.11）は、設立中の会社のために工場の営業を譲り受ける契約が定款に書かれていなかったとき、成立後の会社が長年たってから無効を主張できるかが問題になった判例です。最高裁は、この契約は財産引受けに当たり定款に記載がない以上だれとの関係でも無効だとしつつ、契約を前提に支払や販売をしてきた会社が残債務を拒むためだけに無効を言い出すのは信義則（誠実に振る舞う原則）に反し許されないとしました。財産引受けの規制と信義則の関係を示す判例です。

事案

財産引受けと事業譲渡の二つの規制

会社の成立前に、発起人が設立中の会社のために、会社が成立したら特定の財産を譲り受けると約束しておく契約を財産引受けという。目的物を高く見積もって成立後の会社から財産を流出させるおそれがあるので、当時の商法168条1項6号（現在の会社法28条2号）は、目的財産・価額・譲渡人を原始定款に記載しなければ効力を生じないとしていた。他方、譲り渡す側の会社が営業（現在の事業）の全部又は重要な一部を手放すには、株主総会の特別決議による承認が必要であった（当時の商法245条1項1号、現在の会社法467条1項1号・2号、309条2項11号）。本件の契約は、この二つの規制の両方に触れた。

新会社への工場営業の譲渡

X社はたばこ製造機械と小型ディーゼルエンジンの製造販売を営み、工場を三つ持っていた。X社はエンジン専門の工場の営業を手放すため、Aに新会社を作って買い取るよう持ちかけた。昭和34年3月31日、X社と新会社の発起人代表Aは、その工場の営業一切を代金1600万円の分割払いで譲り、新会社ができたらAの権利義務を新会社が引き継ぐという契約を結んだ（土地・建物・機械は別に賃貸借とした）。同年5月21日、Aを代表取締役とするY社が設立登記をし、財産の引渡しを受けて営業を始めた。しかしY社の原始定款にはこの契約が書かれず、X社も株主総会の承認をとらなかった。いずれも規制を知らなかったためで、Aは実質的にY社の全株式を持ち、設立と当初の経営を取り仕切っていた。

残代金の請求と9年後の無効主張

Y社は苦情を述べず、昭和34年6月に代金債務を承認して分割弁済を約し、合計264万円を支払った。X社は昭和35年4月に残額の支払を5年間猶予したが、Y社は内紛や従業員の大量退職のため昭和42年9月ころ事実上営業をやめた。X社が残代金を請求すると、Y社は昭和43年10月の第一審の口頭弁論で初めて、原始定款に記載がないから財産引受けとして無効だと主張し、控訴審の昭和54年2月には、X社が株主総会の特別決議を経ていないことも無効の理由に加えた。両社の株主や債権者がこの契約を問題にしたことは一度もなかった。第一審はX社の請求をほぼ認め、控訴審（東京高判昭56.7.29）も控訴を棄却した。

要点

営業譲渡の形をとっても、実質が設立中の会社のための停止条件付き取得なら財産引受けに当たる
定款に記載のない財産引受けは誰との関係でも無効であり、成立後の会社が追認しても有効にならない
株主総会の承認を欠く事業譲渡は無効であり、譲受会社も訴えによらずに無効を主張できる
無効な財産引受け・事業譲渡でも、専ら債務を免れるための無効主張は信義則により許されない

判旨

最高裁は、本件契約は、Aが発起人組合の代表者として設立中のY社のために、会社の設立を停止条件として営業財産を取得するものであるから財産引受けに当たるとした。原始定款に記載がない以上無効であり、その無効は「何人との関係においても常に無効」であって、成立後の会社の追認や代金の一部弁済、目的物の使用・処分によっても有効にならない。株主総会の特別決議を欠く営業譲渡も同様に無効で、譲受会社もその無効を主張できる。しかし、X社は債務を履行し終え、Y社は契約が有効であることを前提に債務を承認して一部を支払い、譲り受けた物を販売・消費し、9年・20年を経て初めて無効を言い出し、利害関係人が問題にしたこともなかった。そこでY社の主張は遅滞した残債務の支払を拒むためだけのもので「信義則に反し許されない」とした。

観点 1

営業譲渡の形をとっても、実質が設立中の会社のための停止条件付き取得なら財産引受けに当たる

財産引受けとは、発起人が設立中の会社のために、会社が成立することを条件として、ある財産を譲り受けると約束する契約である。本判決は、契約書の名目が営業譲渡でも、発起人代表Aが新会社のために会社の設立を条件に積極財産と消極財産を含む営業財産を取得する約束であることに着目し、財産引受けに当たると判断した。契約の名称ではなく目的と内容から判断するということである。財産引受けは成立後の事業の準備のための行為（開業準備行為）の一種であり、法は目的物の過大評価による会社財産の流出と現物出資規制のすり抜けを防ぐため、原始定款への記載と原則として検査役の調査（会社法33条）を要求している。

よくある誤り

営業（事業）の譲受けは財産引受けではないから、定款に記載がなくても成立後の会社に効力が及ぶ（×。実質が設立を条件とする財産取得なら財産引受けに当たる）
財産引受けの相手方は株式引受人に限られる（×。第三者からの譲受けも財産引受けである）
財産引受けは、発起人がその財産を出資の目的とするものである（×。それは現物出資。財産引受けは売買などの取引契約）

短答での問われ方

短答で本判決の「財産引受けへの当てはめ」そのものを問う肢は過去問に見当たらないが、財産引受けの定義（現物出資・事後設立との区別）を前提知識として、予備2021問16イ・予備2025問16オの追認の肢が組み立てられている。現物出資は出資そのもの、財産引受けは会社の成立を条件とする取引、事後設立（会社法467条1項5号）は成立後2年以内の取得、と三つを並べて区別しておく。

論文での書き方

論文では、まず問題の契約が財産引受けに当たるかを定義に当てはめて確定する。契約の名目にとらわれず、誰が（発起人が設立中の会社のために）、何を条件に（会社の成立を条件として）、何を取得する約束か、という実質を事実から拾う。そのうえで、定款に記載がなければ28条柱書により効力を生じない、と効果の検討へ進む。開業準備行為一般を発起人の権限外とする立場からは、財産引受けは厳格な要件を満たした場合に限って例外的に許される、と位置づける。

観点 2

定款に記載のない財産引受けは誰との関係でも無効であり、成立後の会社が追認しても有効にならない

原始定款に記載のない財産引受けは無効である（会社法28条柱書は「効力を生じない」と定める）。本判決は、定款への記載を求める趣旨が、会社そのものに限らず「広く株主・債権者等の会社の利害関係人の保護」にあることを理由に、この無効は「何人との関係においても常に無効」であるとした。したがって、成立後の会社が追認しても、代金の一部を支払い、目的物を使い、売り、消費しても有効にはならない（同旨、最判昭42.9.26）。会社成立後に株主総会の特別決議で承認しても同じである（最判昭28.12.3）。無効は会社からも譲渡人からも主張でき、本件では会社の側が「いつでも」無効を主張できるのが原則とされた。

よくある誤り

定款に記載しないでされた財産引受けは無効であるが、成立後の会社が追認すれば遡って有効になる（×）
定款に定めのない財産引受けも、会社成立後に株主総会の特別決議で承認すれば有効になる（×）
定款に記載のない財産引受けの無効は会社の利益保護のためのものだから、譲渡人の側からは主張できない（×。何人との関係でも無効）
成立後の会社が代金の一部を支払い目的物を使用収益した以上、財産引受けは有効になる（×。履行や使用収益で有効にはならない）

短答での問われ方

最頻出の観点である。追認で遡って有効になるとする肢は×（予備2025問16オ、予備2021問16イ、司法2007問38ウ）。成立後の株主総会特別決議で承認しても有効にならないとする肢は○（司法2006問39の5、予備2014問16の3＝司法2014問38の3）。「特段の事情のない限り無効であるが、追認すれば有効」のように信義則の留保と追認を混ぜた肢が出るので、判例は追認による治癒を認めない、という一点で切る。

論文での書き方

規範は、28条が定款への記載を求めるのは会社財産の基礎を守り株主・債権者を保護するためであり、これを欠く財産引受けは何人との関係でも無効で追認の余地もない、と立てる。論文では追認を認める有力説（無権代理に準じて追認を認め、事後設立の規模なら特別決議を要するとする見解）に触れ、判例の立場を採る理由として、利害関係人の保護と会社に有利な取引だけを選んで追認できてしまう不都合を挙げるとよい。結論が厳しすぎる場合の調整は、次の信義則の観点で行う。

論証カードランク S

設立中の会社・発起人の権限と財産引受け（28条2号）

会社の成立前に発起人がした行為の効果が成立後の会社に帰属するかが問題となる。設立中の会社は権利能力なき社団であり、成立した会社と実質的に同一であるから、発起人が権限の範囲内でした行為の効果は実質的には設立中の会社に帰属し

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2025年第16問オ直接

判例の趣旨によれば、定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは、成立後の株式会社が追認することにより、遡って有効になる。

予備試験 2021年第16問イ直接

判例の趣旨によれば，定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは無効であるが，成立後の株式会社が追認すれば遡って有効になる。

司法試験 2007年第38問ウ直接

判例によれば，定款に記載しないで行われた財産引受けは，特段の事情のない限り無効であるが，会社がこれを追認すればさかのぼって有効となる。

司法試験 2006年第39問 5応用

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは，たとえ会社成立後，株主総会が特別決議をもってこれを承認しても，有効にはならない。

予備試験 2014年第16問 3応用

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。

司法試験 2014年第38問 3応用

観点 3

株主総会の承認を欠く事業譲渡は無効であり、譲受会社も訴えによらずに無効を主張できる

本判決は、三工場のうち一工場の営業一切の譲渡を「重要ナル一部」の譲渡と認め、譲渡会社で株主総会の特別決議による承認がなければ無効であり、その無効も財産引受けと同じく何人との関係でも生じるとした。さらに、譲渡会社やその株主・債権者だけでなく、譲受会社も無効を主張できるとした。譲受会社が主張できないとすると、相手方が無効を言い出すまで有効なものとして扱わざるを得ず、地位が著しく不安定になるからである。会社法では、合併・会社分割・株式交換などの無効は会社法828条1項により訴えでしか主張できないが、事業譲渡はこれに挙げられていないので、無効は訴えによらずいつでも主張できる。

よくある誤り

吸収合併及び事業譲渡は、いずれも、訴えによらなければその無効を主張することができない（×。事業譲渡は828条1項に挙げられていない）
事業譲渡の無効及び吸収分割の無効は、いずれも訴えをもってのみ主張することができる（×。訴えに限られるのは吸収分割だけ）
承認決議を欠く事業譲渡の無効は譲渡会社の株主保護のためのものだから、譲受会社は無効を主張できない（×）

短答での問われ方

組織再編との比較問題で出る。「吸収合併及び事業譲渡は、いずれも訴えによらなければ無効を主張できない」は×（予備2012問25オ＝司法2012問47オ、予備2022問23ウ）。「事業譲渡の無効及び吸収分割の無効は、いずれも訴えをもってのみ主張できる」も×（予備2017問24エ）。合併・分割は828条1項7号・9号などで訴えに限られる、事業譲渡は一般原則どおり、と覚える。

論文での書き方

承認決議を欠く事業譲渡の効力では、事業譲渡は会社の基礎を変える行為で株主の利害に重大な影響があることから無効とし、承認決議を求める規制が株主・債権者ら利害関係人を広く保護するためのものであることから、何人との関係でも無効であると導く。相手方（譲受会社）も無効を主張できることを付け加え、そのうえで信義則による主張制限の可否を検討する、という順で書く。前提として、467条1項の「事業の譲渡」の意義（最大判昭40.9.22）と「重要な一部」の判断を先に当てはめる。

論証カードランク A

事業譲渡の意義と承認決議を欠く事業譲渡の効力（467条1項）

会社が財産を譲渡した場合に、それが株主総会の特別決議を要する「事業の全部又は重要な一部の譲渡」（会社法467条1項1号・2号、309条2項11号）に当たるか、また決議を欠く譲渡の効力はどうなるかが問題となる。まず、法解釈

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2022年第23問ウ直接

吸収合併及び事業譲渡は、いずれも、訴えによらなければその無効を主張することができない。

予備試験 2017年第24問エ応用

事業譲渡の無効及び吸収分割の無効は，いずれも訴えをもってのみ主張することができる。

予備試験 2012年第25問オ応用

吸収合併及び事業譲渡は，いずれも，訴えによらなければその無効を主張することができない。

司法試験 2012年第47問オ応用

吸収合併及び事業譲渡は，いずれも，訴えによらなければその無効を主張することができない。

観点 4

無効な財産引受け・事業譲渡でも、専ら債務を免れるための無効主張は信義則により許されない

無効は原則としていつでも主張できるが、本判決は「特段の事情」があれば許されないとし、本件でそれを認めた。拾われた事情は、相手方が自分の債務を全部履行していること、会社が苦情を言わず、契約を有効と前提して債務を承認し一部を支払い、譲り受けた製品・原材料を売ったり使ったりしたこと、9年（決議の点は20年）たって初めて無効を主張したこと、株主・債権者が問題にしたことが一度もないことである。これらから、無効主張は法が守ろうとする利害関係人の利益のためではなく、遅れている残代金の支払を逃れるためだけのものと評価された。追認を認めたのではなく、契約は無効のまま、会社がそれを主張することだけを封じた点が重要である。

よくある誤り

判例は、会社が長期間代金を支払い目的物を使用してきた場合には、定款に記載のない財産引受けも追認により有効になるとした（×。無効のまま、無効主張を信義則で制限した）
定款に記載のない財産引受けの無効は絶対的なものだから、会社による無効主張が信義則で制限されることはない（×。特段の事情があれば制限される）
信義則により無効主張が許されないとされたのは、会社の株主・債権者が契約を承認していたからである（×。利害関係人が問題にしていなかったという事情の一つにすぎない）

短答での問われ方

短答では「追認で有効」と「無効主張が信義則上許されない」を取り違えさせる形で効いてくる。予備2025問16オ・予備2021問16イ・司法2007問38ウはいずれも追認による有効化を問うもので、信義則の結論があっても追認は認められないから×、と判断する。会社の側は原則として無効を主張できるという前提も合わせて押さえる。

論文での書き方

論文では、無効を確認した後に「もっとも」として信義則（民法1条2項）による無効主張の制限を検討する。考慮要素は、①相手方の履行の完了、②会社による債務承認・一部弁済・目的物の利用など有効を前提とした行動、③無効主張までの期間、④株主・債権者が問題にしていないこと、⑤主張の動機が債務逃れにあること。会社の支配者自身が発起人代表として契約を結び、規制を知らなかっただけで手続をとる障害は無かったという認定事実も、背景として添えてよい。これらを事実に当てはめ、利害関係人の保護という規制の趣旨に沿う主張かどうかで評価する。射程は、会社側からの主張を個別事情で封じるものにとどまり、無効を前提とする判例の枠組みは変わらない。

論証カードランク S

設立中の会社・発起人の権限と財産引受け（28条2号）

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