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定款に定めのない財産引受けと特別決議による承認

重要度 C 商法財産引受け最判昭28.12.3　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

定款に定めのない財産引受けと特別決議による承認（最判昭28.12.3）は、会社の設立時に定款に書かずに結ばれた土地建物の譲受け契約（財産引受け）について、売主の側から無効を主張できるかなどが問題になった判例です。最高裁は、この規制は現物出資の規制をくぐる弊を防ぐためのもので、無効はどちらの当事者も主張でき、会社の成立後に株主総会の特別決議で承認しても有効にはならないとしました。設立の問題で、承認や追認による有効化を否定する知識として繰り返し問われている判例です。

事案

財産引受けの規制

財産引受けとは、発起人が設立中の会社のために、会社の成立を条件として特定の財産を譲り受ける契約である。当時の商法168条1項6号（現在の会社法28条2号）は、これを公証人の認証を受ける原始定款に記載しなければ効力を生じないものとしていた。現物出資と同じく目的物を過大に評価して会社の財産的基礎を損なうおそれがあり、また現物出資の規制をくぐる手段に使われやすいからである。他方、会社成立後に一定の財産を取得する契約（事後設立）は、当時の商法246条により株主総会の特別決議を経れば結ぶことができた（現在の会社法467条1項5号）。

何が起きたか

会社の設立に際し、会社のために売主から土地建物を譲り受ける契約が結ばれたが、その財産引受けは定款に記載されていなかった。会社の成立後、土地建物の返還と不動産の所有権移転登記をめぐる訴訟となり、売主の側が、定款に記載のない財産引受けは無効であると主張した。会社の側は、財産引受けの規制は会社を守るためのものだから無効を主張できるのは会社だけであること、また会社が成立後に株主総会の特別決議でこの契約を承認したから瑕疵は治った、と反論した。

訴えと下級審

原審の大阪高判昭26.6.30は、売主の無効主張を容れて会社側の主張を退けた。会社側が上告したが、最高裁第一小法廷は裁判官全員一致で上告を棄却した。

要点

定款に記載のない財産引受けは、会社成立後に株主総会の特別決議で承認しても有効にならない
財産引受けの無効は、会社だけでなく譲渡人（売主）の側からも主張できる
会社成立後に事後設立の手続を踏んで新たに財産取得契約を結ぶことはできる

判旨

財産引受けの規制は、現物出資の規制をくぐる手段として使われる弊を防ぐため、現物出資と同様に厳重な要件を課し、認証を受けた定款に記載しなければ効力を生じないとしたものである。そのため無効を主張できるのは会社だけではなく、無効の当然の結果として契約の「何れの当事者も主張ができる」。また会社が成立後に事後設立の特別決議の手続を踏んで新たに財産取得の契約を結ぶことは可能だが、「単に会社側だけで無効な財産引受契約を承認する特別決議」をしても瑕疵は治癒されず、無効な契約が有効になることはない。

観点 1

定款に記載のない財産引受けは、会社成立後に株主総会の特別決議で承認しても有効にならない

原始定款に記載のない財産引受けは会社に対して効力を生じない（会社法28条柱書・2号）。本判決は、会社が成立した後に株主総会の特別決議でその契約を承認しても、瑕疵は治らず無効な契約が有効になることはないとした。続く最判昭42.9.26は、成立後の会社が追認しても有効にならないことを明言しており、両判決をあわせて、判例は定款に記載のない財産引受けの無効を事後の手当てでは治せない無効と捉えている。短答では「追認すれば遡って有効」「特別決議で承認すれば有効」という肢がいずれも誤りとなる。

よくある誤り

定款に記載のない財産引受けも、会社成立後に株主総会の特別決議で承認すれば有効になる（×）
定款に記載のない財産引受けは無効だが、成立後の会社が追認すれば遡って有効になる（×。追認による有効化も否定される）
無効なのは特段の事情がある場合に限られ、会社の追認で遡及的に有効となる（×）

短答での問われ方

予備 H26 第16問 3・司法 H26 第38問 3（共通問題）と司法 H18 第39問 5 は本判決の結論そのもの（○）。予備 R3 第16問イ、予備 R7 第16問オ、司法 H19 第38問ウは「追認すれば遡って有効」という形の誤り（×）で、本判決と最判昭42.9.26の考え方で解ける。設立の総合問題で、定款の記載事項（相対的記載事項）の肢と並べて出るのが典型である。

論文での書き方

会社が後になって財産引受けの効力を主張したい事案では、まず定款への記載がない以上会社法28条2号により無効と述べ、成立後の総会決議や追認では有効にならないことを本判決と最判昭42.9.26で示す。そのうえで、会社側の救済は新たな契約の締結（事後設立の手続）や、相手方の無効主張が信義則に反するか（最判昭61.9.11）という別の筋で検討する。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2014年第16問 3直接

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。

司法試験 2014年第38問 3直接

司法試験 2006年第39問 5直接

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは，たとえ会社成立後，株主総会が特別決議をもってこれを承認しても，有効にはならない。

予備試験 2021年第16問イ応用

判例の趣旨によれば，定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは無効であるが，成立後の株式会社が追認すれば遡って有効になる。

予備試験 2025年第16問オ応用

判例の趣旨によれば、定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは、成立後の株式会社が追認することにより、遡って有効になる。

司法試験 2007年第38問ウ応用

判例によれば，定款に記載しないで行われた財産引受けは，特段の事情のない限り無効であるが，会社がこれを追認すればさかのぼって有効となる。

観点 2

財産引受けの無効は、会社だけでなく譲渡人（売主）の側からも主張できる

会社側は、財産引受けの規制は会社を守るための規定だから無効を言えるのは会社だけだと主張した。本判決はこれを退け、規制の目的は現物出資の規制の潜脱を防ぐことにあり、定款に記載がなければ効力を生じないと法が定めた以上、無効は契約の当然の帰結として、どちらの当事者からも主張できるとした。会社に有利な契約であっても、譲渡人が後から無効を言い出すことができる点に注意する。ただし後の最判昭61.9.11は、契約から約9年のあいだ有効を前提に代金の一部を支払い目的物を使ってきた会社が、残代金の支払を免れるために無効を言い出した事案で、その主張を信義則に反し許されないとした。

よくある誤り

財産引受けの規制は会社保護のための規定であるから、無効を主張できるのは会社に限られる（×）
定款に記載のない財産引受けの無効は、譲渡人の側からは主張できない（×）

短答での問われ方

短答の過去問には、譲渡人による無効主張そのものを問う肢は見当たらない。もっとも本判決の判示事項の二つめにあたる結論であり、設立の総合問題（予備 R3 第16問、予備 R7 第16問、司法 H19 第38問など）で「無効を主張できるのは会社に限られる」という誤りの肢として出しやすい。最判昭61.9.11（信義則による制限）と組にして覚える。

論文での書き方

譲渡人が無効を主張して目的財産の返還を求める事案では、まず会社法28条2号の趣旨（現物出資規制の潜脱防止）から、無効は会社だけでなく譲渡人も主張できると述べる（本判決）。次に、最判昭61.9.11は会社側の無効主張を信義則で封じた事例であるが、譲渡人の主張にも同じ枠組みを及ぼせるかを、履行の状況、無効を言い出すまでの期間、株主・債権者の保護という規制目的と関係のない動機かどうか、で検討する。

観点 3

会社成立後に事後設立の手続を踏んで新たに財産取得契約を結ぶことはできる

本判決は、無効な財産引受けを承認するだけの決議と、会社成立後に改めて財産を取得する契約を結ぶこととを区別した。後者は、当時の商法246条の特別決議の手続を踏めば有効に結べるとしつつ、原審はそのような新たな売買契約の成立を認めていないとして、会社側の主張を退けた。現行法では、成立後2年以内に、成立前から存在し事業のために継続して使う財産を、純資産額の5分の1を超える対価で取得する契約が事後設立に当たり、株主総会の特別決議を要する（会社法467条1項5号、309条2項11号）。救済は新しい契約の成立を主張立証する筋になる。

よくある誤り