預合いの意義
預合いの意義（最判昭42.12.14）は、会社が払込取扱銀行から借りた金で従業員らへの債務を返し、従業員らがそれを増資の払込みに充てたことが、払込みを仮装する預合罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、払込みの実質は帳簿上の操作に惑わされず慎重に見るべきだとしつつ、引受人の債権が本物で会社に返す資力もあれば、資本充実の原則（出資を確保する考え方）に反せず仮装に当たらないとして差し戻しました。払込みの仮装を実質で判断する基準を示し、見せ金との区別とあわせて学ぶ判例です。
事案
預合罪という仕組み
株式の払込みは、払込取扱銀行に現実に金銭を入れて会社の資金とし、出資を確保する仕組みである。取締役等が銀行と示し合わせ、借入金を帳簿上だけ会社の預金に振り替えて返済まで引き出さない約束をすれば、資金が増えないまま増資の外形だけが整う。当時の商法491条（現行会社法965条）は、こうした払込みの仮装を預合罪として罰し、これに応じた銀行側も応預合罪として罰していた。
何が起きたか
兵庫県のA株式会社は、B銀行C支店を払込取扱銀行として昭和33年10月に2,750万円の増資を計画したが、引受申込みは461万円にとどまった。取締役Dと支店長Eは通謀し、手続後すぐ返す約束で会社に770万円、代表取締役F個人に1,500万円を貸し付けて払込金として振替記帳させ、Eは2,750万円の保管証明書をDに交付した。増資の手続が済むと、借入金は翌日には保管金から銀行に返された。ただ、会社が借りた770万円は、従業員らの会社に対する預り金・貸金などの債権637万円と、Fの債権約102万5千円の弁済に充てられ、従業員らとFはその弁済金に会社からの貸付金を加えて払込みの一部としていた。
起訴と下級審
Dは預合罪、Eは応預合罪に問われた（公正証書原本不実記載・同行使も併せて起訴されている）。第一審は払込金全額について預合いを認めて有罪とし、大阪高裁（昭和41年3月24日）も控訴を棄却した。弁護人は、770万円は従業員の実在する債権の返済に使われ、従業員は本気で払い込んだと主張したが、原判決は、会社にもともと資金はなく二日で元の資金状態に戻ったから帳簿上の仮装にすぎないとして退けた。被告人側が上告した。
要点
- 引受人の債権が実在し会社に弁済資力があれば、銀行借入金による返済金を払込みに充てても仮装にあたらない
- 預合いは払込取扱機関との通謀による仮装で、通謀のない見せ金とは区別される
- 払込みを仮装した引受人と関与した取締役等は仮装額の支払義務を負い、保管証明をした銀行は証明と異なる事実を会社に対抗できない
判旨
最高裁は、帳簿上の操作で払込みの仮装がたやすく行えることから、払込みが実質的にされたかは「きわめて慎重に審理することを要し、帳簿上の操作に惑わされるべきでない」とした。そのうえで、引受人が会社に対して持つ債権が本物で、会社にそれを返す資力もあるなら、会社が払込取扱銀行から借りた金で引受人に返済し、引受人がそれを払込金に充てても「資本充実の原則に反するものではなく」仮装行為とはいえないから、預合罪・応預合罪にあたらないとした。原審は債権の実在と弁済資力を確かめずに全額について犯罪の成立を認めており、審理不尽として破棄差戻しとなった。
観点 1
引受人の債権が実在し会社に弁済資力があれば、銀行借入金による返済金を払込みに充てても仮装にあたらない
会社が払込取扱銀行から借りた金を引受人への債務弁済に回し、引受人がその金で払い込むと、資金は銀行から出て銀行に戻るので、形だけを見れば帳簿操作と区別しにくい。本判決は、払込みの実質を慎重に見るべきだとしつつ、①引受人の会社に対する債権が真実に存在し、②会社にそれを弁済する資力がある場合は仮装にあたらないとした。会社は本来負っていた債務を消し、その分が出資に置き換わるので、資本充実を害さないからである。債権が名目だけのものか、会社に返す力がなければ、資金の還流は仮装と評価される。この基準が働くのは実在する債権の弁済を経た部分に限られる。原審は二点を確かめずに全額について預合いを認めたため、破棄差戻しとなった。
よくある誤り
- 払込取扱銀行からの借入金が経由していれば、引受人の債権が実在していても直ちに預合罪が成立する（×）
- 会社の弁済資力の有無にかかわらず、引受人の債権が実在しさえすれば仮装にあたらない（×。債権の実在と弁済資力の双方が要る）
- 増資前と同じ資金状態に短期間で戻った以上、仮装払込みと断定してよい（×。原審のこの判断は破棄された）
- 最高裁は、従業員の債権が実在したと認定して被告人らを無罪とした（×。債権の実在と弁済資力を審理させるため差し戻した）
短答での問われ方
司法試験・予備試験の短答で本判決そのものを問う肢はまだ無い。出るとすれば、債権の実在と弁済資力の二つをそろえて「預合罪は成立しない」とする肢が○、一方を落とした肢や「払込取扱銀行からの借入金を経由すれば常に預合いになる」とする肢が×になる。最高裁は無罪を言い渡したのではなく、二点を調べ直させるために差し戻した点も取り違えやすい。周辺では、見せ金による出資を前提とする登記の罪責（予備R2第16問オ）と、保管証明をした銀行の責任（予備H28第16問オ、司法H22第37問5）が出ている。
論文での書き方
払込みが仮装かどうかは形式でなく実質で判断し、資本充実（出資の確保）を害するかを基準にする、という規範を立てる。資金が会社を経由して払込みに回った事案では、引受人の債権の実在と会社の弁済資力を拾い、双方があれば会社財産は実質的に増えたと評価する。逆に名目的な債権や回収見込みのない債権は資産として数えない（最決平17.12.13と対比）。
観点 2
預合いは払込取扱機関との通謀による仮装で、通謀のない見せ金とは区別される
預合いは、発起人や取締役が払込取扱機関の役職員と通謀して払込みを仮装する行為で、借入金を会社の預金に振り替えて返済まで引き出さない約束をするのが典型である。現実の金銭の移動はなく帳簿上の操作で済む。会社法965条は預合いをした者とこれに応じた者を処罰するが、通謀がなければ同罪は成立しない。これに対し見せ金は、払込取扱機関以外から借りた金でいったん現実に払い込み、会社成立や発行後すぐに引き出して返済する手口で、通謀を要しない。見せ金は預合罪で罰せられないが、全体として仮装であれば払込みは無効とされ（最判昭38.12.6）、それに基づく登記は公正証書原本不実記録罪になる（最決平17.12.13）。
よくある誤り
- 払込取扱機関の役職員との通謀がなくても、銀行借入金で仮装払込みをすれば預合罪が成立する（×）
- 見せ金は現実に金銭が払い込まれているから、払込みとして常に有効である（×。判例は全体として仮装なら無効とする）
- 見せ金で仮装した出資を前提に資本金の額を登記させても、公正証書原本不実記録罪にはならない（×）
短答での問われ方
予備R2第16問オは、見せ金で仮装した出資を前提に資本金の額を記録させた行為が電磁的公正証書原本不実記録罪にあたるとする○の肢で、見せ金も払込みとして効力を持たないという理解が前提になる。預合いとの違い（通謀の要否、現実の資金移動の有無、預合罪の対象かどうか）を一組で覚えておくと、どちらの形の肢にも対応できる。
論文での書き方
出資の履行の効力が問われたら、まず預合いと見せ金を定義して区別し、どちらも資本充実を害する仮装なら払込みは無効とする。見せ金かどうかは、借入れから返済までの期間、払込金が会社の資金として使われたか、返済が会社の資金繰りに与えた影響を総合して判断する（最判昭38.12.6）。払込取扱機関からの借入れでも現実の資金移動がある中間形態では、本判決の二基準も併せて使える。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2020年 第16問 オ対比
判例の趣旨によれば，株式会社の設立の際，発起人による出資の履行がいわゆる見せ金によって仮装されたものであったにもかかわらず，出資の履行が完了したとして商業登記簿の原本である電磁的記録に資本金の額の記録をさせた行為は，電磁的公正証書原本不実記録罪に当たる。
観点 3
払込みを仮装した引受人と関与した取締役等は仮装額の支払義務を負い、保管証明をした銀行は証明と異なる事実を会社に対抗できない
現行会社法は仮装払込みの民事上の処理を明文で定める。仮装した発起人・設立時募集株式の引受人・募集株式の引受人は仮装額の全額を会社に支払う義務を負い（52条の2第1項、102条の2第1項、213条の2第1項）、この義務は総株主の同意があれば免除できる。関与した発起人・取締役等も連帯して支払義務を負うが、自ら仮装した者以外は注意を怠らなかったことを証明すれば免れる（52条の2第2項、103条2項、213条の3第1項）。支払がされるまで仮装した引受人は株主の権利を行使できず、関与者が支払った場合も権利を行使するのは引受人である。善意無重過失の譲受人は行使できる。募集設立で保管証明をした払込取扱機関は、証明と異なる事実や返還の制限を成立後の会社に対抗できない（64条2項）。
よくある誤り
- 仮装払込みに関与した取締役は、注意を怠らなかったことを証明しても支払義務を免れない（×。仮装した本人以外は免責されうる）
- 仮装払込みをした引受人は、全額の支払前でも株主の権利を行使できる（×）
- 仮装払込みによる引受人の支払義務は、総株主の同意があっても免除できない（×）
- 仮装払込みがされた株式の譲受人は、善意無重過失でも株主の権利を行使できない（×）
- 払込取扱銀行は、保管証明書の交付後、払込金を成立前に発起人へ返したことを成立後の会社に対抗できる（×）
- 仮装に関与した設立時取締役が全額を支払えば、その取締役が当該株式について株主の権利を行使できる（×。行使できるのは株式を引き受けた発起人）
- 発起設立でも、発起人は払込取扱銀行に保管証明書の交付を請求できる（×。保管証明は募集設立だけの制度）
短答での問われ方
予備H28第18問オ（関与取締役は無過失を証明すれば免責）、予備H29第16問3（全額の支払前は権利を行使できない）、予備R2第16問ウ（関与した設立時取締役が支払っても、権利を行使できるのは引き受けた発起人）・エ（総株主の同意があれば免除できる）、予備R6第16問エ（善意無重過失の譲受人は行使できる）が条文の肢である。保管証明では、司法H22第37問5が64条2項をそのまま問い、予備H28第16問オは、証明書の交付後、会社の成立前に払込金を発起人へ返しても成立後の会社に対抗できないとする肢で、最判昭37.3.2により○になる。保管証明は募集設立だけの制度で発起設立では請求できず（司法H20第37問イは×）、募集設立では発起人の引受分も証明の対象になる（予備H25第16問イは○、64条1項）。
論文での書き方
仮装払込みの事案では、払込みの効力（無効かどうか）を論じたうえで、現行法の支払義務（52条の2・102条の2・213条の2・213条の3）と株主権の行使制限に触れる。払込みが無効だとすると、仮装された株式の効力や新株発行の無効原因になるかも問題になる。募集設立で預合いがあった場合は、64条2項により銀行は不返還の約束を会社に対抗できないことも一言添える。
この観点で解ける過去問（9肢）
予備試験 2016年 第16問 オ対比
判例の趣旨によれば，募集設立において払込みの取扱いをした銀行は，払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書を発起人に交付した後は，払い込まれた金銭を株式会社の成立前に発起人に返還したことをもって成立後の株式会社に対抗することができない。
司法試験 2010年 第37問 5対比
発起人によって払込みの取扱いの場所として定められた銀行は，払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書を発起人に交付した場合，当該証明書の記載が事実と異なることをもって成立後の株式会社に対抗することができない。
予備試験 2016年 第18問 オ対比
募集株式の引受人が募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，当該払込みの仮装に関する職務を行った取締役（当該払込みを仮装したものを除く。）は，その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときであっても，株式会社に対し，払込みを仮装した払込金額の支払をする義務を負う。
予備試験 2017年 第16問 3対比
設立時募集株式の引受人は，設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合には，会社に対し，払込みを仮装した払込金額の全額の支払がされる前であっても，払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。
予備試験 2020年 第16問 ウ対比
発起人がその出資に係る金銭の払込みを仮装することに関与した設立時取締役が，株式会社に対し，払込みを仮装した出資に係る金銭の全額の支払をしたときは，出資に係る金銭の払込みを仮装した設立時発行株式について，設立時株主及び株主の権利を行使することができる。
予備試験 2020年 第16問 エ対比
設立時募集株式の引受人が設立時募集株式の払込金額の払込みを仮装した場合において，当該引受人が株式会社に対して負う払込みを仮装した払込金額の全額の支払をする義務は，総株主の同意によっても，免除することができない。
予備試験 2024年 第16問 エ対比
発起人がその引き受けた設立時発行株式の払込金額の払込みを仮装した場合には、当該発起人から当該設立時発行株式を譲り受けた者は、善意でかつ重大な過失がないときであっても、当該設立時発行株式についての株主の権利を行使することができない。
司法試験 2008年 第37問 イ対比
発起設立の場合において，発起人は，払込みの取扱いをした銀行に対し，払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書の交付を請求することができる。
予備試験 2013年 第16問 イ対比
発起人は，払込みの取扱いをした銀行に対し，設立時募集株式のみならず，発起人が引き受けた設立時発行株式についても，払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書の交付を請求することができる。
関連する判例
- 見せ金による仮装払込みの効力最判昭38.12.6対比見せ金による払込みを無効とし、期間・運用実態・資金関係への影響で判断するとした民事判例。通謀のない仮装の効力の基準として対比する
- 見せ金と電磁的公正証書原本不実記録罪最決平17.12.13対比見せ金による増資で、払込金相当額の債権が名目的で回収見込みもないとして資産性を否定し、公正証書原本不実記載罪を認めた。債権の実質を問う点で本判決と表裏をなす
- 最決昭36.3.28同旨預合罪の預合いを、払込取扱機関の役職員と通謀してする一切の仮装行為と解した。通謀を要件とする点で本判決の前提となる
- 払込取扱銀行の保管証明責任最判昭37.3.2対比保管証明をした払込取扱銀行は、会社成立前に発起人らへ払込金を返しても成立後の会社に対抗できないとした。預合いに対する民事上の歯止めとして並べて覚える
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